מאמר זה הוא חלקי ממאמר מקיף יותר שיהיה בעתיד בע"ה.
גדרי חזקה
א. שיטת רש"י
תני' תינוק שנמצא בצד העיסה ובצק בידו ר"מ מטהר וחכמים מטמאים מפני שדרכו של תינוק לטפח בעיסה, וכתב רש"י[1]: "שדרכו של תינוק לטפח ידו באשפתות, ששרצים מצויים שם וטמא את העיסה שאנו רואים שנגע בה".
דהיינו מיירי דאנו רואים דהתינוק נגע בעיסה המוחזקת הטהרה ואיכא רובא דתינוקות מטפחים באשפתות ששם מצויים שרצים, ור"מ מטהר בהא משום דס"ל דאמרי' סמוך מיעוטא דתינוקות אין מטפחים עם חזקת טהרת העיסה ולהכי מטהר, ורבנן פליגי וס"ל דמיעוטא כמאן דליתא, ורובא דמטפחים הוי נגד חזקת טהרה וקיי"ל דרוב עדיף אחזקה.
הרי דס"ל לרש"י דאזלי' בתר חזקה אף היכא דאינה מבררת כלום, דהא הכא התינוק ודאי נגע בעיסה והיה לנו לידון רק על התינוק, א"כ ס"ל לרש"י דחזקה היא סוג של פסיקת הדבר, דהיינו כיוון דהיתה לעיסה חזקת כשרות פסקי' לגבי עצמה דהיא טהורה, אך לא אמרי' דהכי הוה עובדא.
ואכן גבי עובדא דינאי המלך (קידושין סו.) דאמרי' שהיו או' אמו נשבית במודיעים ויבוקש הדבר ולא נמצא ואקשי' היכי דמי דבקשו ולא מצאו דמשמע שהחזיקוהו בחזקת כשרות ואמרי' אילימא דבי תרי אמרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני.
ופרש"י (בד"ה סמוך): "ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקתה ה"מ אי הוה איהי קמן והיתה באה לבי"ד להתירה אבל בנה הנדון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול".
הרי דס"ל דאין חזקת האם מועלת אלא לגבי נפשה ולא לגבי בנה ואע"ד דא"א דהיא תהא כשרה והבן יהיה פסול, וזאת מהטעם דאמרי' דהחזקה לגבי פסיקת האשה, אך אינה גבי המקרה[2].
וכן גבי עובדא (כתובות כו:) דהוה מוחזק לנו בחד דאבוהי כהן, ונפק עליה קלא דאיהו בן גרושה ואחתינהו מהכהונה (לבדוק הדבר) ואתא עד אחד ואסהיד עליה דכהן הוא ואסקינהו והדר אתו תרי ואמרי דבן גרושה הוא ואחתינהו והדר אתא ע"א ואסהיד דכהן הוא (והו"ל תרי דאמר דכהן הוא), ורשב"ג או' דמסקי' ליה (ות"ק פליג רק משום זילותא דבי"ד).
וכתב רש"י (בד"ה ואנן): "ואי קשיא תרי ותרי נינהו, אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמיה אחזקיה קמייתא דאסיקניה ע"פ עד הא' שהוא נאמן דהא אכתי אין עוררין דקול לאו עוררין הוא".
ולכאו' איכא למיתמה אמאי הוי חזקה הא העד הא' הוא מהב' דהתירו, ועוד אמאי לא נימא דאיכא חזקת פסלות בגלל דהב' דהעידו לפוסלו העידו קודם, אלא נר' דהוי חזקה משום דהאדם הוחזק לפנינו לכשר קודם לידת הספק (דהס' הוא התרי ותרי, ולא קודם[3]), דחזקה היא דבאותו זמן האדם הוחזק לכשר.
ולביאור העניין נקדים דרש"י בריש נדה (ב. בד"ה העמד, וראיתי דמייתו האי דקדוק מהתורת יחזקאל ס. יח) כתב: "העמד אשה על חזקתה שהרי מס' אתה בא לטמאותה לעניין טהרות דקודם ראייה, ס' הו"ל דם מקודם לכן ס' לא הוה הלכך העמד אשה על חזקתה שהייתה קודם ראייה כשנתעסקה בטהרות אלו".
דהיינו לא אמרי' דמחזיקים דלא הוה לה דם אלא השתא, דאין החזקה או' דיש לאחר הדמים אלא החזקה או' דכיון דדנין האשה בעת שנתעסקה בטהרות לטהורה לכך מטהרים את הטהרות (אף דהסיכויים דהו"ל דם שוים, דהא החזקה אינה מאחרת הדמים).
וכן גבי (קידושין עט:) האשה שאביה קדשה בדרך והיא קדשה עצמה בעיר ביומא דמשלים שית דאין בו לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות ואשכחנוה בוגרת ואמרי' הרי בוגרת לפנינו אף לשמואל אם מכחישתו.
ופרש"י (בד"ה מכחישתו): "והא דקתני הרי היא בוגרת לפנינו במכחישתו לאביה לומר כבר בגרתי מאתמול", והקשו התוס' (בד"ה במכחשתו) דהיאך טוענת דבגרה אתמול הא ביומא דמשלים שית איירי' (אף לרש"י כדכתב בע"א בד"ה הכא).
אלא דסברת רש"י היא דאין החזקה דנערות מאחרת את הבגרות ולכך אם היא טוענת מאתמול הו"ל חזקה דנערות נגד הרי בוגרת לפנינו, אלא חזקה דנערות או' דהכי אחזקנוה בזה"ז לכך אם היא השתא בוגרת לפנינו אף אם היא תטען דמאתמול בגרה אין סתירה להרי בוגרת לפנינו.
וכן במתני' (כתובות טו:) דהאשה שנתגרשה וטוענת בתולה נשאתני ואילו הבעל טוען דנשאה אלמנה דאמרי' דאם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע דכתובתה מאתיים.
ודייקי' עליה בגמ' (טז.) דמתני' דלא כר"ג, דהא משמע דאם האשה אינה מביאה עדים דהבעל מהימן. ופרש"י (בד"ה הבעל): "הבעל מהימן ולא אמרי' הואיל ומספקא לן על יום נישואיה אם בתולה היתה אם בעולה העמד אותה על חזקתה של קודם לכן[4] ומתחילה בתולה היתה".
והרמב"ן במלחמת ד' (ו. ברי"ף) כתב: "ליכא הכא חזקה דגופא כו' (דטוען) בחזקת אלמנה נשאתיך או אלמנה מן הנישואין או שנכנסה לחופה ולא נבעלה ויאן בב' אלו חזקה דגופא שאין האשה עומדת בחזקת שלא נשאת מעולם".
ורש"י לא ס"ל כהרמב"ן משום דלדידיה אין החזקה מאחרת דנימא דא"א לאחר לעד אלא החזקה או' דהכי היא הוחזקה ולכך לא אכפת לן דא"א לאחרה לעד.
ולכך נ"ל דרש"י ס"ל (שם עו. בד"ה רב) דאין חזה"ג דבת מהניא לאבוה, דאי חזקה היא המשכה ואיחור א"כ לכו"ע תהני החזקה (דאין האיחור תלי בה), אך אי החזקה משום דהכי הוחזקה האשה בעת הס' א"כ אפשר (דהא רבא פליג) דרק לה יועיל דרק היא ידעה דנפשה היאך היתה, לעומת האב דאף על זמן זה מסתפק כשמצאה עם המום.
רש"י ס"ל דס' דאו' לחומרא מהתורה, וז"ל בקידושין (עג. בד"ה ואבעית): "להנך תרי דרשות תרי קראי אצטריכו ואי לא אייתר קרא לא הוה דרשי' ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ס' ממזר יבוא (דבעי' לימוד מהתורה להתיר ס') אלא הוה אמרי' ככל שאר ספיקי איסורי על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו ועל אזהרת ס' אזהרת ס' לאיסורא"[5].
וס"ל נמי דהס' אסור מאותה אזהרה דהודאי אסור דהתורה בכל איסור הזהירה הזהרת לאו ללקות על הודאי ואזהרת איסור על הס'.
וכ"מ מרש"י בכריתות יז: דכתב גבי אשם תלוי (בד"ה אכל): "אם בשעת האכילה היתה לו ס' והזיד ואכלה מס' מזיד הוא ופטור" (ודלא כתוס' שם בע"א בד"ה ס', וכדנחזי בשיטתם), הרי דמזיד על הס' הוי כמזיד על ודאי האיסור, ולא יכיל למייתי אשם תלוי.
א"כ צ"ל דאף באכילת ס' נבילה קרי' אכילת נבילה וזאת כי יש ודאי צד איסור לפנינו בס', ואף אם יש רק א' (דאיסור) מתוך ק' כיון דצד זה לפנינו יאסר דקרי' באכילתו אכילת נבילה, משא"כ בס"ס דשרי (אף מדרבנן) וזאת כיון דלא קרי' באכילתו אכילת נבלה דאין צד איסור לפנינו דאף את"ל כצד האיסור דבס' א' הא אין הוא ודאי איסור ואפשר דשרי א"כ אין ודאי צד איסור בדבר[6].
ולכך נר' דרש"י ס"ל דחזקה אינה איזה כח דלכך אזלי' בתריה וכן אינו הכרעה אלא החזקה או' דכיון דחפץ זה הוחזק לטהור א"כ כל ס' שיש עליו לטמאותו הוי ס' חיצוני ואין הצד שמא התחדשה בחפץ טומאה לפנינו.
ולכך רש"י ס"ל דאזלי' בתר חזקת העיסה אף בודאי נגע וזאת כי הצדדים שהיא נטמאת אינם לפנינו ולכך נמי לרש"י חזקה זה איך שהדבר בא לפנינו (כמו עם העדות של הע"א).
ובכך א"ש החילוק בין האם לבן, דלאם הוי כס' ביאה ולבן (דלית ליה חזקה דכשרות) הוי כס' נגע, ולכן לרש"י אין משמעות החזקה איחור הדבר, דהא אין לה כח מסויים, אלא היא רק או' דכיון דבשעת הס' הדבר הוחזק הכי א"כ הצד שהחפץ השתנה אינו לפנינו.
וז"ל רש"י בחולין (ט. בד"ה בהמה ובד"ה ונימא): "בהמה בחייה בחזקת איסור שהרי אסורה משום אמה"ח הלכך אם נולד ס' בשחיטה ובאת להעמידה על חזקתה שהרי בכל דבר אתה או' העמד דבר על חזקתו שהיה מתחילה שאין אתה יכול להוציאה ממנה ע"י ס' (דהוי ס' חיצוני) נמצאת או' שבהמה זו אסורה שהרי בחזקת איסור היתה תחילה ומס' אתה בא להתירה שמא נשחטה כראוי אל תתירנה מס' עד שיודע לך שנשחטה כראוי כו' דל' חזקה לא שייך אלא בדבר ס' דנימא העמד דבר על חזקתו"[7], גבי אלמנת עיסה דאמרי' בגמ' (כתובות יד.) דר' יהושע אזיל בתר חזקת כשרות להכשירה לכהונה רק בדאיכא ס"ס.
וכתב רש"י (בד"ה חד ובד"ה תרי, ובקידושין עה. בד"ה ס"ס): "מתני' חד ספיקא היא ס' נבעלה לכשר ס' נבעלה לפסול שהרי לא בא זה לפנינו ואילו בא שמא היינו מכירים בו שהוא פסול כו' תרי ספיקי אמו של ס' חלל זה בה נולד הס' והיא עצמה לא נאסרה אלא מס' וזו שבאה מחמת בנה קרי ליה ס"ס".
וצריך להבין מה הטעם דכתב דלכך במתני' הוי חד ספיקא וכן במה דומה אלמנת עיסה לס"ס. אלא הביאור כדכתבי' דבתני' כיון דהס' הוא אי הוה מעשה דפסול או לא הו"ל כספק נגע ושייך להחמיר (וזה הטעם שכתב שאילו האדם היה לפנינו יכולנו לפשוט איזו בעילה היתה דאיסור או דהיתר), אך גבי אלמנת עיסה כיון דהס' הוא אם הבן כשר או לא (והוי כס' ביאה) הרי על זה החזקה או' דאיהו כשר, ולכך דמי לס"ס דבתרוויהו אין צד האיסור לפנינו.
וז"ל השימ"ק בדעת רש"י: "יש הפרש בין כשנולד הס' בדידה עצמה דאתי מכח ודאי בין כשנולד הס' חוץ ממנה כו' ואין לומר ד"ה דהספק חוץ ממנה דמספקא לן בההוא דבא עליה אי פסול אי כשר היה, דהא ודאי ליתא שהרי לא בא זה לפנינו ואילו בא שמא היינו מכירים בו שהוא פסול נמצא שאין הס' אלא בדידה עצמה ואתי מכח ודאי כו' ותרי ספיקי דקאמר (באלמנת עיסה) ה"ק שזאת היא ס' מכח ס' אחר ולא הויא כחד ספיקא דתני' דלא אתיא (במתני') אלא מכח ודאי וכדכתיבנא, כנ"ל פי' לפרש"י ז"ל".
ובדף ט. אמרי' דהאו' פ"פ מצאתי באשת ישראל (דנתקדשה אחר ג' שנים) אינה אוסרה עליו משום דהו"ל ס"ס ס' אי הוי תחתיו וס' אי הוי ברצון.
וכתב רש"י (בד"ה ס. תחתיו ובד"ה ס' אין תחתיו): "ב' תחתיו משנתארסה זינתה ס' אין תחתיו אלא קודם משנתארסה זינתה", וק"ק אמאי לא מפרש דתחתיו היינו אחר שנשאת.
וכתב השיטמ"ק דטעמא דרש"י הוא: "הס' הוא חיצוני (גבי עברה) ואין הס' שמא עכשיו תחתיו לאחר שנשאת זינתה דהא ודאי כלה בחופתה לא זנתה אלא הס' היינו שמא משנתארסה זנתה וכיון דעכשיו ביומא דלבתריה ליכא למימר דזנתה מעתה אין לך לוקמה אחזקת הגוף כו'", דכיון דהשתא אין את הצד הזה לפנינו אין אנו משתמשים עם חזה"ג[8].
ב. שיטת הרמב"ן ותלמידיו
הרמב"ן (כתובות כא: בד"ה ערער, ובמלחמות ט. ברי"ף) הביא את שיטת ר"ח דהיכא דקרא ערער על א' מהדיינים (משחתמו על השטר) דב' עדים אמרי דגזלן הוה וב' אמרי דלא הוה גזלן ואמרי' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקיה דכשרות.
והקשה עליו: "דאע"ג דאיכא לאוקמיה אחזקיה חזקה דממונא עדיפא (שהיא בשב ואל תעשה) דא"נ שקולין נינהו לא עבדי' עובדא לאפוקי ממונה מחזקת מאריה והיאך תעלה על דעתך דמשום חזקה בעלמא מפקי' ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלי' בממונא כש"כ בתר חזקה כו'".
והביא ראייה לר"ח מהא דאמרי' בב"ב (לא:) דבב' כיתי עדים המכחישות זא"ז בכל כת יכולה להעיד בעדות ואף אם תוציא ממון בכך משום דאמרי' אוקי גברא אחזקיה. ודחה הראייה דשאני התם דאין פסול ברור.
הרי דמוכח דס"ל לרמב"ן דאף היכא דאזלי' בתר חזקה אכתי נשאר לס', דהא ודאי דאין ר"ח ס"ל דחזקת כשרות עדיפא על חזקת ממון[9], אלא סברתו דכיון דאזלי' בתר החזקה והכשרנוהו הרי דאזל הס' והאדם כשר וכן גבי ב' הכיתות דעדים[10].
וכן מוכח מהא דס"ל לרמב"ן (קידושין סו. בד"ה אילימא, כתובות כו: בד"ה ואמרי' אלא ובמלחמות דלעיל) דטעמו דר"א דמכשיר בה ופוסל בביתה משום דרק לאם איכא חזקה דכשרות ולא לבת (ולא כתב דהוי משום מעלה ביוחסין או דוקא בדאיכא ריעותא לחזקה)[11].
ולהכי לא הקשה על רש"י אמאי לא תהני חזקת האם לבת והקשה אמאי חזקת האב לא תהני, הרי דלית לרמב"ן בעיה לומר דהחזקה תהני רק לאם אף שהאם תהא כשרה והבת פסולה, וזאת כי ס"ל דאע"ג דאזלי' בתר חזקה מ"מ אכתי נשאר לס'.
וכ"מ מהרמב"ן בחולין (פו. בד"ה הא דתניא תינוק) דכתב דטעמא דמטמאי' את האוכלין המוחזקין בטהרה אשר נגעו בכלי שהיה טמא ונטבל במקוה שהיה בחזקת מלא והשתא חסר לפנינו, הוא כיון דודאי נגעו האוכלין בכלי א"כ נעשו האוכלין ככלי ואין חזקה מהניא היכא דודאי, הרי דלולי הסברא דודאי לא הוה אמרי' דכבר פסקי' דהכלי טמא, אלא אכתי הוה אמרי' דהוי ס' אף דאזלי' בתר חזקה.
הרמב"ן (חולין יא. בד"ה וליחוש, וכ"מ מהרשב"א שם בד"ה אתיא) הקשה מאי מייתי הגמ' ראייה דאזלי' בתר רובא מהא דסמכי' דאין פרה אדומה טריפה מדרוב פרות כשרות והא הפרה בת ב"ש ואין טרפה חיה יב' חודש וא"כ יש לה חזקת חיה ולכך סמכי' דאינה טריפה ותירץ דמ"מ פשטי' למא"ד טריפה חיה והביא דיש מי שתירץ דחזקה היא דוקא כשיש שעה דאפשר לומר דהשתא לאו טריפה היא וכתב עליה וצ"ע, א"כ לרמב"ן לא בעי' שעה מבוררת בשביל חזקה.
וגבי הא דאמרי' בגמ' (כתובות כב.) דהיכא דיצא ערער על א' מהדינים דאי הוי ערער דפגם משפחה דהוי גילויי מלתא בעלמא, כתב הרמב"ן (בד"ה ערער): "ופגם משפחה מתכשר משום כו' ואי משום תרי דאמרי פסול הוא כיון דהאי גברא בחזקת ישראל הוא עומד וכל משפחתו בכה"ג אמרי' אוקי גברא אחזקיה שאילו היה פסול קול יש לו, אבל בפסול דגופיה כגון דגזלנות לאו גילויי מלתא היא ועד שלא חתמו נמי אין מעידין עליו".
הרי דאף על גב דהס' הוא על מעיקרא, דהא אם הוא עבד לא הו"ל חזקת כשרות לעולם (כדכתבו התוד"ה תרי) מ"מ חשיב חזקה מכיון דהכי המציאות מוחזקת.
א"כ ס"ל לרמב"ן דחזקה אינה המשכה כי כך היה אלא היא או' דהצד הזה בס' הוא ברור יותר ולכך לא בעי' שעה מבוררת ולכך נמי אף אם לא היתה חזקה קודם הס' אלא דהמציאות רק מוחזקת הכי הוי חזקה, א"כ הרמב"ן ס"ל דחזקה היא הנהגה בס', ולכך אכתי נשאר לס', וההנהגה היא אחר הצד הברור במציאות (ויבואר יותר בהמשך).
והרמב"ן, הרשב"א והריטב"א[12] פליגו ארש"י וס"ל דהיכא דודאי נגע לא אזלי' בתר החזקה כגון עשה דבחזקת טהרה דנגעה בתינוק ס' אמרי דנעשית העסה כהתינוק כיון דודאי נגעה והו"ל ס' כהתינוק, וזאת כי אין החזקה מוסיפה שום בירור לס' ואין הצד שאינה נטמאת ברור לנו יותר.
והרמב"ן[13] הקשה אהא דאמרי' בגמ' (כתובות עה:) דטעמא דהבעל צריך להביא ראייה עשד שלא נתארסה היו בה המומין ולא סגי במשנתארסה ועודה בבית אביה הוא משום דאיכא תרי חזקות חזה"ג ואאש"ב כו' מול חזקת אין אדם מתפייס במומין ולא אמרי' חדא במקום תרתי.
והקשה והא איכא נמי כ"נ כ"ה והו"ל בק במרום ב', ותירץ: "כי אמרי' על הבעל להביא ראייה מיקיימן ג' חזקי חזקה דגופא ואאש"ב כו' וחזקה דאין אדם מתפייס במומין נמי לא מבטלא דלא נתפייס זה אלא מן הדין מפני שידע שברשותו נולדו הלכך בתר הנך חזקה אזלי', אבל אי אמרת כ"נ כ"ה וברשות אב נולדו מיעקרן תרתי חזקי חזקה דגוף ודכוס הלכך חדא לבטולי תרתי הוא ולא אמרי', כן נ"ל".
דהיינו דהיינו לא אמרי' דהחזקות הם לגברא ולאשה איכא ב' ולבעל ב', אלא החזקות הם בקביעת המציאות ולכך המציאות הברורה היא לקיים ג' חזקי ולא לומר כ"נ כ"ה מאשר לבטל ב' חזקי.
וכן התירוץ הב' של הרמב"ן הוא דב' החזקות כ"נ כ"ה ואין אדם מתפייס במומין חדא נינהו דתרוויהו במקרה א' בלבד יכלי למהוי בכדי להפסיד הכתובה, ואין זה כתירוץ התוס' או התוס' רא"ש דהחזקות לבעל או לאשה והדיון הוא חזקות של מי עדיפות, אלא לרמב"ן החזקות הם לעצמם ומנסים כמה שיותר לא לבטלן, וזאת כי לדידיה החזקה או' שזה המציאות הברורה ולכך הן במציאות ולא לגברי וכן ככל שבמטלים חזקות המציאות פחות ברורה.
ולהכי ס"ל (שם עה: בד"ה רב אשי) דחזקת הגוף מהניא לכו"ע ובכל מקום.
וממאי דכתבי' מוכח דלרמב"ן משמעות חזה"ג הוא דנאחר את מומיה עד השתא, וז"ל הרשב"א במה"ב (תערובות ב"ד, ש"ב. כד:): "דכל שאתה מעמיד אותה על חזקתה העמידנה בחזקת שלא נבעלה עד עכשיו שנמצאת בעולם ואין לומר שמא לא תחתיו דכל שאתה ממשיך זמן חזקתה לא נבעלה עד שנתארסה".
וכן צ"ל מהא דס"ל לרמב"ן (שם בד"ה אתאי וכן ס"ל לרשב"א שם) דעיקר טעמא דר"ג הוא משום ברי ושמא והעי' חזקה בשביל ראייה ואם אין החזקה מאחרת אזי מאי ראייה היא[14].
וסברת הרמב"ן דחזקה מאחרת היא דחזקה או' דהצד הזה בס' הוא ברור יותר ולהכי נהגי' בתריה, ולכך אם הס' הוא מתי נולדו לה המומין אמרי' דיותר ברור דלא נולדו באותה העת, אך אם חזקה היתה רק או' דבכי החזקנו האשה באותה העת ואינה מאחרת (כסברת רש"י), אמאי הצד דלא היו לה באותה העת יותר ברור במציאות, ופשוט.
הרמב"ן (יבמות קיט. בד"ה אלא) כתב: "לא אמרי רבנן זיל בתר רובא אלא ברובא דליכא חזקה כנגדו, אבל היכא דאיכא חזקה סמכי' מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא ולא שרי' ליה, ואע"ג דהתם אמרי רבנן מיעוטא כמאן דליתא דמי רובא וחזקה רובא וחזקה רובא עדיף ה"ק מיעוטא לא חשיב כולי האי לצרף גבי חזקה לטהר אלא עדיין הרוב מכריע, וטמא אבל מ"מ חוששין לו (לרוב) ואין עושין בו מעשה כו' אלא סומכין מיעוטא לחזקה לספק את הרוב ולתלות בו בכ"מ ולר"מ להכריע במקום קולא כגון טומאה וטהרה[15] דלא מפשי' תלייה בטהרות כו'".
א"כ ס"ל דלר"מ חזקא עדיפא מרוב במקום קולא, ולרבנן אין היא עדיפא אלא הו"ל לס', הרי לרמב"ן סברת חזקה פשוטה טפי מסברת רוב.
וכן בחולין (יא. בד"ה אתיא) הקשה הרשב"א מאי מייתי הגמ' ראייה דאזלי' בתר רובא מפרה אדומה דלמא שניא התם דאיכא חזקה ותירץ דאה"נ ואי ילפי' אחזקה ילפי' נמי רוב דרוב עדיף מחזקה, ואח"כ הביא די"א (וכ"מ דס"ל לרמב"ן דהא לא תירץ בחידושיו תירוץ זה) דהא דקיי"ל דרוב עדיף היינו לבתר דפשטי' דאזלי' בתר רובא, אך קודם לכן אפשר דאזלי' בתר חזקה ולא בתר רובא כלל (ואח"כ הביא עוד תירוץ מהרמב"ן).
לכך נר' דסברת הרמב"ן היא דאי רובא וחזקה היו פשיטת הס' א"כ ודאי דרוב פושט יותר מחזקה דהרוב הוא בס' עצמו (ואו' דב' נתונים בס' או' א' ונתון א' או' ב') לעומת חזקה שאינה בס' עצמו, אך אי אמרי' דאכתי הוי ס' אלא דנוהגים כהצד היותר ברור ומחוור בס' הרי דודאי חזקה עדיפא מרוב (ולפח' שווה), שאם דבר היה מוחזק ונולד ס' ודאי דהצד שלא ישתנה הוא הצד הברור טפי [והרשב"א (חולין ט: בד"ה א"ל) אף הביא מהרמב"ן דאביי הוה ס"ל דאף בלא חזקה הוה אמרי' בכל ס' דלמא יתחדש משהו דשרי].
אך רוב אע"ג דאו' דזה ברור טפי כדכתב הרמב"ן (קידושין נ: בד"ה ואסקא ר"פ): "וטעמא דמלתא משום דהאי רוב (קדימת סבלונות לקידושין) לאו כרוב גמור הוא שאינו חיוב כו' ואינו דומה למה שאמרו רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות שהוא רוב של חיוב וטבע אבל רוב של מנהג פעמים שאדם נוהג במנהג המיעוט כו'".
דהיינו ברוב בטבע המיעוט כחוץ לטבע, אך ברוב דמנהג אין הרוב קובע לטבע[16], מ"מ חזקה ודאי לא גריעא מיניה ופשוט.
הרמב"ן (חולין י: בד"ה מנא) ס"ל דהלימוד דחזקה נצרך בשביל קולא אך להחמיר מסברא יש להחמיר, וגבי היכא דאפשר לברר אי סמכי' אחזקה כתב הרמב"ן (חולין ג: ברי"ף במלחמות): "...שאין לסמוך על כיוצא ברוב זה כל זמן שאפשר לעמוד עליו וכן מצינו בכל מקום שחוששין לרוב שמיעוטו בצוי ואפי' במקום שאין חזקה כנגדו וכו' אלמא כל כה"ג לא אזלי' בתר חזקה היכא דאיכא קמן למיבדק אע"ג דבלא אפשר סמכי' וכו' ואין אנו צריכים לבודקו (רוב מצויים אצל שחיטה) אלא כשהוא לפנינו ולהתלק מן הס' וכו' אבל לעולם אימא לך בדאיתיה קמן שואלין אותו ואין סומכין על האומדנות ולא אמרו לסמוך על רוב כגון זה אלא בדליתיה קמן כו'".
הרי ס"ל דהא דאזלי' בתר רובא או בתר חזקה היינו בדיעבד, אך לכתח' אין לסמוך על האומדנות ויש להתסלק מן הס'[17], וכשיטתיה דאכתי הוי ס' אלא דהמיצאות בצד זה יותר ברורה ויש אומדנא לזה הצד ולכך נמי אף בלא התורה היינו מחמירים בחזקה דיש בה סברא ואומדנא.
ולכך נמי כתב הרמב"ן (כתובות כא: בסוד"ה ערער, כו: סוד"ה ואמרי' אלא, קידושין סו. בד"ה אילימא) דלא אמרי' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי דברא אחזקיה אלא רק בדרבנן אך לא בדאו' ובקידושין (שם) כתב דאף בדאו' אמרי', כגון בתרומה דאו', אך היכא דראוי להחמיר לא אמרי' כגון ביוחסין, וכשיטתיה דכיון דאין החזקה פושטת הס' אלא רק מתרת לנהוג אחר הצד המחוור, א"כ היאך אפשר בדאו' (או ביוחסין ועבודה) לסמוך על זה.
ולביאור העניין הרמב"ן[18] והרשב"א תלמידו (תוה"ב תערובות ב"ד, ש"א. יא:) ס"ל דס' דאו' לחומרא מן התורה, א"כ צ"ל דאף לאכילת ס' ערלה קר' אכילת איסור וע"כ משום דאיכא ודאי צד דאיסור בס' וחייבים להסתפק בו ולכך לאכילתו קר' אכילת איסור [והרשב"א (שם, ובקידושין עג.) והר"ן (קידושין טו: ברי"ף) לא כתבו דיש לכך לימוד, וס' אסור מהטעם דודאי אסור, וכל ראיותיהם הם להוכיח דמוכח זאת מסוגיות הגמ'] ולהכי ס"ס שרי משום דלא קרי' באכילתו אכילת איסור דאין צד דודאי אסור דאף הצד לאסור בס' הא' אפשר דשרי ולכך לא קרי' באכילתו אכילת איסור[19].
ולכך כתב הרשב"א (שם ובביצה ג: סוד"ה נתערבה) דס"ס הוי היתר גמור והוכיח מהא דס"ל דביצה דנולדה ס' ביו"ט ס' ביום חול אף באלף אינה מותרת ומ"מ בס"ס שריא, א"כ כיון דס' אסור מדאו' כיון דאיכא ודאי צד איסור החזקה או הרוב או' דאע"ג דהוי ס' שרי לנהוג בתר הצד דההיתר שזה הצד המחוור והברור במציאות טפי.
הרמב"ן[20] כתב: "טעמא דר"א משום דס"ט ברה"י מסוטה גמרי לה דליכא ס"ב אלא ס' מגע וטעמא דהלכתא משום דכי איכא ודאי ביאה הא אתחזקה טומאה וכס' קרוב הוא כו' אבל כשיש שם ס'"ב חשיב ליה ר"א ס' רחוק ולדאחזוקי טומאה אין כאן אלא ס' א' דידעי' ודאי דהבקעה מלאה בטומאה ורבנן לא שני להו בינייהו דבסוטה הוא דבעי' סתירת שניהם שכן קנא לה אבל לגבי טומאה דינו שתהא הטומאה במקום סתירה דהיינו רה"י ומיהו גבי איסורא מודו רבנן דכל שהוא ס' רחוק שאינו מצוי מותר בספיקא דרבנן מיהת אע"ד דאתחזק איסורא כו'".
וכן הרשב"א (שו"ת ח"א ס. שנט) ס"ל דס' טומאה ברה"י ספיקו טמא רק בס' מגע אמרי' ולא בס"ב ודומיא דסוטה דאיכא ודאי איסור (בועל) ויש ס' מגע (ס' בעילה), הרי דהלימוד מסוטה הוא דוקא בס"נ ולא בס"ב וטעמם מבואר.
הרשב"א (חולין ט: בד"ה א"ל) הקשה היאך רבא ס"ל דהא דס"ט ברה"ר טהור ילפי' מסוטה וכי לית ליההא זאזלי' בתר החזקות והביא דתירץ הרמב"ן דבאמת בטלה החזקה לאשה כשנסתרה כשם שבטל למים המגולין חזקתן משנתגלו[21].
הרי דהלימוד מסוטה הוא היכא דליכא חזקה, והקשה הרמב"ן בנדה (ה: ד"ה מכדי) היאך הגמ' משני דמיירי בשחברותיה נושאות את האשה במיטה הא הו"ל ג' ב' החבירות והאשה והו"ל רה"ר וספיקו טהור. ותירץ: "ולי נר' שזו שהיא טמאה ודאי אין הס' בה אלא היא מטמאה (אחרים, ולכך) אינה נחשבת בכלל המניין אלא הרי היא כגופו של שרץ".
דהיינו רק היכא דכל הג' יכולים להיות טהורים הו"ל רה"ר, ונ"ל דסברתו היא דהחידוש בדיני ס"ט הוא דאזלי' בתר המציאות הברורה, והמציאות הברורה היא דרבים טהורים כדתניא בתוספ' דטהרות (סוף פ"ו): "מפני מה ס' רה"ר טהור א"ל מצינו שהציבור עושים את הפסח בטומאה בזמן שרובו של ציבור טמאים אם טומאה ודאית הותרה ק"ו לס"ט", ולכך בעי' דיהיו ג' דכולהו יכלי למהוי טהורים (ומטהרי' להו כאילו ידעי' דכולה ולא נגעי בטומאה) ואף בדליכא חזקה, אמנם אצל יחיד כיון דאיכא ודאי טומאה אמרי' דהפשוט הוא דהוא טמא.
ולכך נמי ס"ל (נדה ב. בד"ה מאי, ג. סוד"ה והאיכא) דס"ט ברה"ר טהור היינו דוקא מכאן ולהבא ולא למפרע, ולכאו' מה החילוק אי אמרי' דנגע אזי אף למפרע יטמא, אלא נר' כדכתבי' דאין הס"ט ברה"י או' דהאדם נגע דא"כ אמאי לא אזלי' כבכל האיסורים בכללים הידועים ועוד דמה החילוק בין רה"ר לרה"י אלא החידוש בטומאה וטהרה דאזלי' בס' בתר המציאות הברורה בעלמא ולא דאמרי' דהכי הוה עובדא כבאיסורים דבעי' דהצד בס' דשרי יהא מחוור טפי.
ולהכי אמרי' דינא דס"ט רק מכאן ולהבא דרק בהא המציאות ברורה[22].
הרשב"א בכתובות (עה: בד"ה רבה) או' דדינא דכ"נ כ"ה הוי כמו כהטכ"מ (כל הטומאות כשעת מציאתן) ומספקא ליה (בד"ה רב אשי, נדה נח. בד"ה אמר) אי רב אשי פליג ארבה דלא אמרי' כהטכ"מ אלא בטהרות ולא בממונות או בתרוויהו.
א"כ ס"ל לרשב"א דכהטכ"מ הוי מדאו'[23] ולא רק חומרא בקודשים, ובחולין יא. (בד"ה אתא) חילק הרשב"א בין דינא דכ"נ כ"ה לבין ריעותא דהשתא, דבריעותא דהשתא היכא דלית לן לתלות את לידתה בזמן מוגדר (וא"א לומר השתא הוא דאתייליד) מסתפקי' בכל הזמן ובטלה החזקה דמעיקרא משא"כ בכ"נ כ"ה דכל דאפשר לומר דבבית זה נולדו אמרי דכ"נ כ"ה (אף דלית לן זמן מסויים לתלות בו הלידה).
א"כ ס"ל לרשב"א דדינא דכהטכ"מ אין עיניינו לומר דהצד דהאדם היה מת כשהאדם נגע בו מחוור טפי, דהא אף אי לית לן למתלי ביה טפי מזמן אחר אמרי' אותו שלא כבשאר החזקות, אלא עיניינו דאמרי' דהאדם הזה הוא אדם מת בזה המקום, כה"ט כשעת מציאתן וכמקום מציאתן, דהיינו החזקה או' דהצד דהאדם נגע באיסור הוא המחוור טפי ואילו כהטכ"מ או' דהמציאות הברורה לנו היא דהאדם הזה במקום הזה מת כמו שמצאנו אותו [ולהכי היכא דאיכא חזקה נגד כהטכ"מ אזלי' בתר החזקה, כדתניא בתוספ' דטהרות (ו, ו): "ומודים חכמים לר"מ בשראוהו חי בבית הזה (דלא אמרי' כהכ"מ כיון שהוחזק חי בבית)"].
ונר' דדין זה נלמד מסוטה דכשם דבסוטה אמרי' דלא אזלי' בתר הצד המחוור בס' אלא בתר המציאות הברורה בעלמא ה"נ הכא, ולכך הו"ל דוקא בטהרות.
ג. שיטת התוס' והרא"ש
התוס' (כתובות כב. בד"ה תרי) ביארו את הסוגייא כר"ח ולא כרש"י, דרב אמר דג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על א' מהן עד שלא חתמו מעידים עליו וחותם משחתמו אין מעידים עליו וחותם, ואקשי' ערער דמאי אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו.
וביארו התוס' דהקושייא היא דאי מיירי דב' אמרי דהגברא גזלן וב' אמרי דאינו גזלן הא הו"ל תרי ותרי ומוקמי' גברא אחזקיה, ואע"ג דאם העמידהו בחזקת כשרות נוציא בכך ממון מחזקתו, וחזקת ממון עדיפא אשאר חזקות (ב"מ קי. תוד"ה הא), מ"מ כיון דאוקימנא גברא אחזקיה הו"ל ודאי כשר ואזל הס' ולכך יכול אח"כ להוציא ממון מחזקתו. הרי דס"ל לתוס' דחזקה משויא ודאי.
וכן מוכח מהא דהתוס' (שם כו:, ב"ב לב. בד"ה אנן) הקשו על רש"י דפירש דחזקת האם לא מהניא לבן: "ואין נר' לר"י דלמה לא יועיל חזקת האם לבן הואיל ואינו יכול להיות שתהא האם כשרה אם לא יהיה הבן כשר", ואם אף אחר החזקה נשאר לס' א"כ מאי קושיא נימא דגבי האם דיש לה חזקה ננהג כצד א' וגבי הבן דלא הו"ל חזקה נחוש לצד ב', אלא דס"ל דחזקה משוי לודאי ואזל הס'.
ולכך נמי התוס' כתבו (כתובות שם, ועיין הערה מס' 2) דאף מאן דמכשיר בה ופוסל בביתה היינו משום מעלה ביוחסין בעלמא, התוס' (שם כב. בד"ה תרי) כתבו דכונת הגמ' דהקשתה ואי ערער דפגם משפחה גילויי מלתא בעלמא הוא: "אי ערער דפגם משפחה שאמרו עליו שהוא עבד ואלו מזימים אותם דאי או' שאינו עבד א"כ היה נפסל דליכא למימר אוקי גברא אחזקה דאם הוא עבד לא היה לו חזקת כשרות מעולם".
הרי דהתוס' ס"ל דאף אם המציאות מחזיקה אדם לכשר מ"מ אם הספק על עיקר חזקתו דהיינו דלחד צד בס' לא הוה כשרות לאדם מעולם ליכא בכה"ג חזקה, דחזקה אינה החזקת המציאות לדבר אלא דקודם דנולד הס' היתה ודאות גמורה להחפץ.
וכן התוס' (חולין יא. בד"ה אתיא, ב: בד"ה דאיכא) ס"ל דחזקה דלא היתה לה שעה מבוררת אינה חזקה, כגון לפרה בת ב"ש אין חזקת חיה אע"ג דודאי לא היתה טריפה דהא טריפה אינה חיה יב' חודש וזאת כי לא היהת שעה דידעי' בבירור דהשתא לאו טריפה היא.
ונר' דסברתם היא דאם היתה שעה מבוררת שאפשר לומר שכעת אין הפרה טריפה הרי דניתן לפרה שם של חיה ולכך אם נולד ס' אמרי' דהשם הודאי הוא השם של החפצא ואין השם שנולד בטלו.
ולכך התוס' (כתובות עו. בד"ה וחדא) הקשו היאך הגמ' אמרה דהיכא דאחר החופה נמצאו המומים והבעל מביא ראייה דבעוד היותה בבית אביה אחר שנתארסו היו בה המומים דהוי תרי חזקי לאשה וחדא לבעל: "והא גבי בעל איכא נמי תרתי כו' והני תרתי חזקי דבעל עדיפי טפי מהני תרתי דאשה דכ"נ כ"ה עדיף מחזה"ג וכו' ומ"ש דכ"נ כ"ה גרידא עדיפא מחזה"ג וחזקה דאין אדם מתפייס במומים אדיף מחזקה דאין אדם שותה כו' וכי הוו תרוויהו בהדי הדדי עדיפי טעמי האשה וכו'".
הרי דס"ל דחזקות הן לסיוע לגברא וכן תירוצם שם הוא דבכה"ג חזקי דאשה עדיפי, ולא ס"ל כתירוץ הרמב"ן דאנן מנסים לקיים את החזקות במציאות שכמה שפח' יתבטלו. וזאת כי לדידהו אין החזקה מורה על המציאות הברורה אלא החזקה היא דיש דבר ודאי קודם לס' והוא נתן שם לחפצא ואין הספיקות שבאמצע מספקות אותו אלא נשאר הוא לודאי, הלכך החזקות הן ראיות לגברא דכל חזקה או' דהוי ודאי דידיה ואין החזקה מורה על המציאות (דשם הדבר קובע אותו ולא איכפת לן מה הוא באמת).
התוס' (כתובות עה: בד"ה אבל ובד"ה ס', נדה יט. בד"ה רבי) כתבו דר' יהושע יליף מלטהרו או לטמאו מהא דפתח הכתוב בטהרה תחילה דאזלי' בתר חזה"ג אף היכא דאיכא ריעותא ובמשנה בנגעים (פ"ד, מי"א) מיירי דהאדם הוחזק לטמא בנגע א' ואח"כ נולד ס' בנגע אחר והרי דאיכא חזקת טמא לטמאות האדם וחז"ג לטהרו ובהא ר' יהודע מטהר.
ולכאו' מה הסברא הא הוו תרוויהו חזקה ואמאי הא בריר מהא[24]. אלא נר' דהוי משום דהודאות דחזה"ג היא ודאית טפי דאף הדבר עצמו מורה על שמו, ורבנן דפליגי עליה ס"ל דלא אכפת לן אלא משם הדבר[25].
והתוס' (כתובות עו. בד"ה רישא) ס"ל דטעמא דרב אשי הוא משום דחזה"ג דהאשה לא מהניא לאב, וזאת כי החזקה אינה מורה על המציאות הברורה דנימא דתהני בכל דוכתא ולכו"ע אלא החזקה היא דהיה ודאיות לדבר ואין הס' מספק את שמו ולכן רק לאשה עצמה שייך לומר דיש ודאות אך לאב דאין ודאות בהא הרי דלית ליה ראיה.
התוס' (חולין יא. בד"ה מנא) ס"ל דרוב עדיף מחזקה ונלמד מפרה אדומה דאיכא רוב דפרות חיות ואיכא גברא בחזקת טמא ומטהרי' ליה ע"י האי רוב, דהיינו הרוב דפרות מגדיר את האפר למעלי והחזקה מגדירתו לאינו מעלי והתורה אמרה דהגברא נטהר בהכי דהרוב מגדיר את הדבר.
והתוס'[26] מסתפקים אם ר"מ חייש למיעוטא מדרבנן או מדאו' היכא דאיכא חזקה בהדי (ובתוס' בחולין פו: מובאת אפשרות דחייש למיעוטא אף ביכא דליכא חזקה בהדי) וכתבו דהא דאמרי' סמוך מיעוטא לחזקה היינו לומר דאין החזקה עם הרוב והוי מיעוט דמיעוטא. א"כ טעמא דר"מ הוא דחייש למיעוטא ולא מטעם חזקה, ולאפשרות דר"מ חייש מדאו' היכא דאיכא חזקה בהדי נר' דטעמא דר"מ הוא דלא יליף דרוב עדיף מחזקה[27].
ונר' דסברת התוס' בהא דרוב עדיף מחזקה היא דהרוב ודאי טפי מגדיר את הדבר שהוא או' דהס' הוא בין ב' הצדדים דאיסור לבין צד ההיתר ולכך שם הדבר יהיה דאיסור, אך חזקה או' דכך היה שם הדבר ולא נימא דישתנה אך אינה קובעת את שמו ור"מ ס"ל דאין הרוב נותן שם לדבר היכא שכבר הוקבע לו שם (או דפליג רק מדרבנן).
התוס' (כתובות כו: בד"ה אנן, ובכל דוכתא) ס"ל דאזלי' בתר חזקה בכל איסורי דאו' ואף לכהונה (וביוחסין רבנן עשו מעלה בעחמא, כתובות יד.).
וגבי הלימוד דחזקה כתבו התוס' (חולין י: בד"ה אלא): "אלא לאו משום דאמרי' אוקמיה אחזקיה ואין לומר דשאני הכא דאזלי' לחומרא דמדאו' אין לחלק ועוד דאף לקולא מוקמי' הכא אחזקיה כו'". משמע דכוונתם דאין לחלק בין חומרא לקולא דמאותו טעם דאזלי' לחומר יש לילך לקולא משא"כ במילי דרבנן דיש מקום לומר דרק מחשש אסרו, וא"כ מוכח מתוס' דחזקה משוי ליה לודאי ולהכי לא שייך לחלק ואף לכהונה אזלי' בתר חזקה.
התוס' (כתובות עה: בד"ה אבל) כתבו דהגמ' דאמרה דר"י אזיל בתר חזה"ג כוונתה אף היכא דאיכא חזקה אחרת כנגדה (דאל"ה פשיטא דאזיל בתרה ככל החזקות) ומיירי התם בדאיכא חזקת פנויה דאו' דהמקח לא מקח, והקשו התוס' והא איכא תרתי לריעותא חזקת פנויה והרי מום לפניך. ותירצו דחזקת פנויה לא חשיבא לגבי חזה"ג.
והביא השמ"ק מתוס' (וכ"כ התוס' רא"ש) דאינה חשיבא משום דעומדת לנשא, ולכך הוי הכא חזה"ג נגד חזקת פנויה ומום לפניך ולא הוו לתרתי לריעותא משום שהוי חזקה העשויה להשתנות.
ולכאו' ק' אי הויא חזקה העשויה להשתנות הא לא הויא חזקה דאין שום בירור הימנה (ונר' דלרשב"א ולריטב"א דכתבו דלר"י חזה"ג הויא כשאר החזקות, ליכא הכא חזקת פנויה מהאי טעמא, וכן הרמב"ן ס"ל דליכא חזקת פנויה כדכתב במלחמות כתובות ה: ברי"ף).
אלא דהתוס' ס"ל דחזקה העשויה להשתנות אינה חזקה רק היכא דנולד גוף חדש ולא ניתן שם לגוף הזה. ולכך התוס' (נדה ב: בד"ה השתא, קידושין עט: בד"ה מי, ועיין תוס' רא"ש שם) ס"ל דטעמיה דרב בהא דס"ל דביומא דמשלם שית ליכא חזקה דנערות הוא משום דרגילות לשערות לבא מהבקר, וכי מה צריך לרגילות תיפוק ליה דעשויה להשתנות, אלא דבעי' לרגילות דלהכי הו"ל כגוף חדש[28].
ולכך חזקת פנויה אע"פ שעשויה להשתנות מ"מ לא הויא כגוף חדש ולכך נשארה החזקה אלא דאין היא מצטרפת עם הרי מום לפניך דכיון דהחזקה עשוייה להשתנות וגוף האשה לא היה עשוי להשתנות להכי אין היא מצטרפת למהוי תרתי לריעותא (דבהכי החזקה דפנויה אינה מורה על הגוף).
ולביאור העניין, התוס' ס"ל[29] דס' דאו' מדאו' שרי ורק מדרבנן הוא דאסיר, וזאת כי לא קרי' בחפצא חפצא דאיסור דהא איכא ב' שמות לחפצא, א"כ ע"כ הרוב או החזקה אתו לשווי לודאי, דהיינו או דמגדירים את שמו לפי הרוב או דמחזיקים את שמו הקודם ע"י החזקה, ועוד דאם אזלי' בתר שם הדבר הרי דודאי דמשוו ליה מותר או אסור מודאי.
גבי הלימוד מסוטה, כתבו התוס' בנדה (ב. בד"ה והלל): "ומיהו היכא דליכא חזקה מטהרין ברה"ר מסוטה וכו' וא"ת והיכי ילפי' מסוטה לטהר ברה"ר אפי' ליכא חזקה הא סוטה אית לה חזקת טהרה, וי"ל כיון דקנא לה ונסתרה אתרע חזקתה דשייך קצת סתירה באפילה ובלילה כו' וא"ת היכי ילפי' מסוטה דברה"י טמא אפי' איכא חזקה הא בסוטה אתרע חזקה כו' אימא דוקא היכא דליכא חזקה ואצטריך קרא לאשמועי' טמא ודאי אע"ג דאינו אלא ס' וגם לטהר ברה"ר אע"ג דליכא חזקה, וי"ל דילפי' מסוטה שעשאה הכתוב ודאי טמאה אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא אתרע אלא חזקה טהרה ודאית".
הרי דהלימוד מסוטה הוא דברה"ר אף בלא חזקה טהורה וברה"י אף היכא דאיכא חזקה שאינה טמאה ודאי טמאה.
ובסוטה כח. (בד"ה אינו) כתבו: "דסתירה ע"י קינויא בסוטה הוי כס' מגע שרץ שהרי בלא קינויא לא היה שום ס' בסתירה גרידא דלא נחשדו על העריות הלכך הקינויא גורם הס'".
דהיינו לבת ישראל יש חזקת טהרה ודאית ואין שום ס' כשהיא נסתרת (דלא נחשדו אעריות) וכיון דהבעל קנא לה הרי הבעל אמר שיש מה להסתפק (והרי היא חשודה) ולכך יש ס' כשהיא נסתרה, אלא דמ"מ היה לנו להתירה לבעלה דהא יש לה חזקת היתר לבעלה (חזקה שאינה טמאה ודאי[30]), ואפי' הכי התורה אסרתה כודאי, דנתנה לה חזקת טומאה ודאית, וברה"ר אף היכא דליכא חזקת טהרה ודאית, דהא קנא לה ונסתרה, אלא רק חזקת היתר לבעל התורה נתנה לה חזקת טהרה ודאית.
ולכך התוס' בנזיר (נז. בד"ה באו', ובנדה שם) כתבו אהא דאמר א' דראה דא' מב' הנזירים נטמא ואינו יודע איזה מהם: "והוא (הא' שראה) עומד מרחוק דהוי ס"ט ברה"י וא"ת יביא כל א' קרבן טומאה ודאי דכל ס"ט ברה"י שורפין עליה תרומה[31] וי"ל דלא גמירי מסוטה אלא דבר שאפשר להיות כסוטה דאפשר שנטמאת אבל הכא לא אפשר לטמאות שניהם דודאי א' טהור".
הרי דאי הוה ילפי' כה"ג מסוטה הם היו צריכים להביא ב' קרבנות אע"ג דודאי א' מהם טהור, וזאת כי ברה"י ניתן חזקת טומאה ודאית וניתן לאדם שם טמא ואזלי' בתר השם.
ולכך התוס' בסוטה כח: (בד"ה ברה"ר) ס"ל דילפי' מסוטה בין בס' נגע בין בס' ביאה (וכן מוכח מהתוס' בחולין י: בד"ה ודלמא, דס"ל דהיכא דאיכא אינשי בבית וס' אם הנגע כשיעור או שחסר דאפשר למגמר מסוטה לטהר ברה"ר ולטמא ברה"י אף דלא הוי אל ס' ביאה) דמכיו דאיכא חזקת טהרה ודאית מטהרי' לה.
ולכך התוס' בסוטה כח. (בד"ה אינו) ס"ל דדינא דס"ט ילפי' מק"ו מסוטה ולא מהלמ"מ[32] דהא אפשר למילף דברה"י איכא חזקת טומאה ודאית וברה"ר איכא חזקת טהרה ודאית.
התוס' בסוטה (כח: בד"ה ברה"ר) כתבו: "ונר' דלא חשבי' (ס') טומאה ברה"ר אלא היכא דספיקא היתה יכולה להיות גלויה לכל וכו' אבל ההיא דנדה המגע ודאי הוא שנגעה במטה ואין שום ס' אלא אם ראתה או לאו ומקום המקור מקום סתר הוא ולא שייך למימר ביה רה"ר אפי' אם נולד ס' ראייתה ברה"ר.
ומהתוס' בנדה יז: (בד"ה ואין) משמע דלולי דהוי טומאה דאתיא ע"י ראיית גופה הוה חשבי' לה לרה"י (ועיין בתוס' רא"ש שם דפליג בהא), הרי דס"ל לתוס' דס"ט ברה"ר הוי ס' דניתן לבירור לרבים, אך ס' דניתן לבירור ליחידים (ב' אינשי) או ס' דלא יתן לבירור (אף בדאיכא רבים) הו"ל ס"ט ברה"י.
והעניין דס' דניתן לבירור דנולד לרבים הרי דיש בירור בפועל ושם החפצא עליה אלא דאנן מסתפקים מה השם דניתן לו, אך אם אין רבים אזי לא ניתן שם לס', וכן בס' דלא ניתן לבירור לגברא, דהוי ס' בשם החפצא והתורה אמרה דס' דאנן מסתפקים, מה השם דניתן לו, אך אין המציאות עצמה מסופקת דטהור, ואילו בס' דהחפצא מסופק (דלית ליה שם) דטמא.
ובאמת התוס' בסוטה כח: (בד"ה מכאן) הביא הביא מהירו' את הטעם לדין זה, וז"ל: "ומפני מה ס' רה"ר טהור א"ל מצינו שהציבור עושין את הפסח בטומאה בזמן שרובו של ציבור טמאים אם טומאה ודאית הותרה לציבור ק"ו לס"ט כו' רשב"ג או' מפני מה ס' רה"י טמא וס' רה"ר טהור מפני שאפשר לישאל ליחיד וא"א לשאל לרבים".
ולדברינו התוס' פוסקים כרשב"ג[33] דהטעם הוא משום דברה"ר הס' הוא לגברא וברה"י הס' בחפצא[34].
ד. מסקנת הדברים
א"כ רש"י ס"ל דהתורה אסרה פעולה יצירתית, ולהכי בס' ממשי כיון דאכתי הויא פעולה יצירתית אסור ואף בא' לאלף, ובס"ס שרי משום דאין ממשות בס' דאין ודאי צד איסור ולכך לא הויא פעולה יצירתית (אלא פעולה בעלמא), והחזקה והרוב משוו לצד האיסורי שבס' לס' חיצוני וכיון דאין ממשות דאיסור בס' שרי
והרמב"ן והרשב"א ס"ל נמי דהתורה אסרה הפעולה אלא דחשיבות הפעולה הוא מצד האדם (ודלא כרש"י דחשיבותה מצד עצמה) ולהכי אף ס' אסור ואילו ס"ס שרי, והרוב והחזקה אינם בירור כרש"י אלא הם התעלמות מהצד האחר דהוא פח' ברור או דדנין רק בצד שלהם דהוא הצד הברור.
והתוס' רא"ש ס"ל דהאיסור הוא גרימה לתוצאה ולהכי ס' שרי (מדאו') דהא ליכא תוצרת אסורה והרוב והחזקה משוו לתוצרת שם ודאי, לתוס' משום דהרוב קובע את שמו והחזקה מחזקת את שמו העברי ולתוס' רא"ש משום דאין לצד האחר חשיבות ליצור שם.