פרק ה - רבית הנעשית ע"י שליח

 

א. האם יש איסור רבית כשהיא נעשית ע"י שליח ישראל

 

יש לעיין אם מלווין או לווין ברבית ע"י שליח אם יהיה בכך איסור רבית.

והנה בפרק א (אות א) התבאר שאף לגזבר ולאפוטרופוס אסור להלוות וללות ברבית במעות יתומים, ואף המתירים לא התירו אלא ליתומים קטנים וכדו' (דלאו בני איסור נינהו) ולא לשאר אדם, ולכאו' מוכח שאף ע"י שליח אסור להלוות וללוות ברבית.

אמנם כתב המרדכי (סימן שלח): "מצאתי בתשובת רש"י[217] דשרי לישראל למימר ליה לחבריה ישראל לך ולוה לי מעות מפלוני ישראל ברבית וגם תביא לו הרבית דלא אסרה התורה אלא רבית הבאה מיד הלוה ליד המלוה וגם השליח לא עשה שום איסור דהאי רבית לאו דידיה הוא, ואי משום שלוחו של אדם כמותו הא קי"ל דאין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו ואין לפרסם הדבר".

ומקורו מדאמרי' בגמ' (ב"מ סט:) אמר רבא שרי ליה לאיניש למימר לחבריה הילך ד' זוזי ואוזפיה לפלניא זוזי לא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה. הרי שאיסור רבית הוא רק אם הלוה נותן למלוה את הרבית, ולא אם אדם אחר נותן את הרבית למלוה, וכ"פ השו"ע סימן קס סעיף יג.

הרי שמובא בשם רש"י שמותר ללווה לשלוח שליח ללוות ברבית מהמלוה ולפרוע לו הרבית, אלא שכתב שאין לפרסם היתר זה.

חידוש זה לא מוזכר בראשונים האחרים כלל ואף לא בשם רש"י, חוץ מהמהרי"ק (שורש יז) שהביא את מש"כ רש"י ולא חלק עליו, רק שהוסיף שאם כתבו את ההלואה בשטר על שם הלוה ודאי שיהיה אסור שהרי הלוה נשתעבד למלוה משעת כתיבת השטר. ויש לנו לעיין בטעם סברת רש"י הזאת, וכן אם דינו מוסכם להלכה.

והנה הב"י (קס, יב) כתב על דעת רש"י: "והוי יודע שאין דעת שום א' מהפוסקים שוה לדעת רש"י דלכו"ע רבית הוי כו' (והביא ב' ראיות לזה, וסיים:) ולכן אסור להקל בכך כלל ועיקר, ומשמע לי שלא התיר רש"י דבר זה מעולם אלא איזה תלמיד טועה כתבו ותלה עצמו באילן גבוה".

אמנם הרמ"א בד"מ (אות ז) דחה את קושיותיו של הב"י והביא בהגהותיו על השו"ע את דברי רש"י, וכתב: "וכן עיקר אע"ג שיש מפקפקים בהיתר זה ומחמירים לאסרו, יש לסמוך עליו לעת צורך, ומ"מ אם הלוה קיבל המעות בעצמו מן המלוה רק ששולח לו הרבית אסור וכו' (ואח"כ הביא את התנאי שהמהרי"ק הוסיף)".

הרי שהרמ"א סובר שדעת רש"י היא העיקר להלכה, ובדרכי משה כתב: "ומ"מ טוב להחמיר שלא לעשות מעשה לכתח' כתשובת רש"י וכ"פ בנימין זאב", וזה כמו מה שכתב בהגהותיו שיש לסמוך על רש"י רק לעת צורך[218] ולא בכל אופן. ומה שהגביל הרמ"א שההיתר הוא רק אם השליח ג"כ קיבל את מעות ההלואה (ורק בשלח ישראל ולא גוי)[219], זה לפי התירוצים שלו לקושיות הב"י ומכח דברי המרדכי בסימן שכה (וכ"כ בחי' אנשי שם ס"ק ס).

א"כ עלה בידינו שלפי הב"י אין לסמוך על היתר רש"י כלל, ולפי הרמ"א היתרו של רש"י הוא העיקר להלכה, אך לכתח' ראוי להחמיר.

והנה הלבוש (קס, יג) אחר שהביא את פסק הרמ"א תמה עליו איך הקל בזאת, ודחה את המובא בשם תשובת רש"י, וכתב: "על כן תמהתי על מורי ז"ל (הרמ"א) איך פה קדוש יאמר כן וכו' כי היה נ"ל דאיסור גמור הוא מדאו' וכו' על כן אני אומר באמת אי בדינא דידי ואיישר חילי הייתי מצוה ומחרים למוחקו בכל הספרים וכו'".

וכתב הט"ז (ס"ק יא): "ובלבוש חולק על הרמ"א בסברות גדולות אע"פ שאין להם ראייה בדבריו, ואני אביא ראייה לדבריו בס"ד וכו' (והביא כמה ראיות, וסיים:) ושום אדם לא יסמוך על זה כלל וכלל אפי' בשעת הדוחק וצורך גדול וכו'".

ברם הש"ך (ס"ק כב, ובנקודות הכסף) יישב את כל הקושיות[220], וכתב דלא ק' ממה שהקשנו בראש הפרק (מפרק א) דגזבר ואפוטרופוס כבעלים דמו, והש"ך הלך בדרכו של הד"מ לחלק בין אם השליח קיבל את כל ההלואה (הקרן והרבית) שאז יהיה מותר לבין אם השליח קיבל רק את הרבית שאסור, והעלה שדברי רש"י הם ההל' שהרי המרדכי המהרי"ק והבנימין זאב קיימו את דבריו, רק שלכתח' אין לעשות כן וכמש"כ הרמ"א.   וכן הב"ח (קסט סוף אות ח) קיבל את יישוביו של הרמ"א וסיים והכי נקטינן.

ואף הדרישה (קס, ס"ק ו) הביא את קושיות הב"י ואת תירוציו של הרמ"א, ונר' דס"ל שהעיקר כרמ"א. א"כ הרי לנו שהט"ז והלבוש סוברים כב"י, ואילו הש"ך, הב"ח והדרישה סוברים כרמ"א.

הגר"א (ס"ק לה) כתב: "וכבר כתבו ב"י ולבוש וט"ז שהוא טעות גדול ואיזה תלמיד טועה כתבו, ואף שד"מ וב"ח וש"ך קיימוהו לא נר', וטעות גמור הוא". הרי שהגר"א הכריע כב"י.

ובחידושי רע"א (בד"ה ואם) תמה למה הרמ"א פסק את רש"י שהרי רש"י אזיל לשיטתו (שבמקום אחר) והרי לדידן לא קיי"ל כרש"י שם וממילא אף כאן, עי"ש.

הבאר היטב (ס"ק יד) הביא תחילה את הלבוש והט"ז, ואח"כ כתב שהש"ך תירץ כל קושיותיהם והעלה כרמ"א וכ"פ הב"ח. נר' מסידור דבריו שס"ל שהעיקר כש"ך, ואח"כ כתב: "מיהו דווקא ששולח ע"י ישראל אבל ע"י גוי אסור דלא שייך לומר אין שלד"ע הואיל ואין הגוי עובר בשליחותו וכו'". ותוספת זאת היא ע"פ הד"מ (קסט, אות ג) בישובו את א' מקושיותיו של הב"י.

אך הפ"ת (ס"ק יז) כתב: "ועי' בתשובת חינוך בית יהודה סי' סג שהעלה כדעת הלבוש והט"ז שאין זה היתר כלל[221], וע"ש בסי' סד כתב דמ"מ אפשר שאינו נקרא ר"ק להיות יוצא בדיינים". וסברתו (של החינוך ב"י) שאף שהעיקר כלבוש מ"מ אין להרחיק את המח' ולכך המע"ה (וכן כתב בבית לחם יהודה, על השו"ע), הרי שהפ"ת סובר שהעיקר כלבוש וכט"ז.

והגליון המהרש"א כתב: "ולי ק' על הכרעת הש"ך כהרמ"א ממ"ש בעצמו בחו"מ סימן לב דהמשלח עכ"פ חייב בדיני שמיים וא"כ איך שייך לומר כאן דמותר לישראל כו'"[222], וע"ע בתרשיש שהם (סימן לה) וביביע אומר (ח"ה חיו"ד סימן יג אות ד) מש"כ על קושיא זאת[223].

והבית מאיר (על השו"ע, שם) יישב חלק מהקושיות על רש"י אלא שמ"מ העלה שהראשונים חולקים על רש"י והעיקר כמותם. והתרשיש שהם (סימנים לד ו - לו) כתב קונטרס ארוך על הסוגיא הזאת והעלה שהרבה חולקים על רש"י והוכיח כן מהראשונים ופסק לא כרש"י.

והנה המשל"מ (פ"ה הל' מלוה הל' יד) מיישב את הקושיות על רש"י ומבאר את סברתו, וז"ל: "היכא דשלח ע"י שליח שרי משום דחשבי' ליה כאילו השליח לוה לעצמו כיון שאינו שלוחו של מלוה והוא לא לקח הרבית אלא בחשבו שההלואה היתה למשלחו לא לו, אבל האמת היא שהשליח הוא הלוה וחוזר ומלוה אותם למשלח והמשלח אינו נותן הרבית למי שהלוה לו אלא למי שהלוה לשלוחו שזה מותר גמור וכו'".

דהיינו כיון שאין שלד"ע השליח נחשב שלוה את הקרן מהמלוה והלוה אותה ללווה בשונה מהרבית שהיא נשלחת ללווה (ולא לשליח) ולכך אין איסור רבית, שהקרן לשליח והרבית ללווה[224].

והמהר"ם שיק (ח"ס סימנים קנז ו - קנח) הסכים עם הסבר זה, וכ"נ שביאר הש"ך. ועיין בחו"ד (ס"ק ח) ובמשנת ר' אלעזר (תשובה טו אות א - ו) ובמאמרו של הר' ישראל הלוי בארי (בצומת התורה והמדינה, ח"ב עמ' 374) שהקשו ודחו ביאור זה.

והבית מאיר (שם) כתב דלכאו' לפי המשל"מ מדובר שהשליח לא הזכיר למלוה שהוא שליח ולפיכך הוא נשתעבד. אך אין נר' כן מפשט לשונו של המשל"מ, ועי' במשנת ר' אלעזר (שם אות ד).

אבל נ"ל דא"צ לדחוק כן, אלא אע"פ שהשליח אמר למלוה שהוא שליח אפילו הכי נעשה השליח ללווה. וכן מצאתי שכתבו התוס' רא"ש (ב"מ עא: בד"ה כגון) והנ"י (מב. בדפי הרי"ף) לגבי ישראל שאמר לגוי ללוות מישראל ברבית, וז"ל: "ור"י הזקן השיב בתשובה להיתרא דאפי' את"ל דאסור היכא דשוויה שליח, הכא לא מחזקי' אינשי ברשיעי דנימא שליח שוויה אלא דעתו היה שילווה הנכרי מישראל ויחזור וילום לו, ואפי' פירש בפני עדים שיהי שלוחו לא מחמרי' כולי האי וכו'". הרי מבואר שלמרות שא"ל שהוא שליח אמרי' דלא מחזקי' אינשי ברשיעי והשליח נעשה ללוה, וה"ה בנד"ד.

החו"ד (ס"ק ח) הקשה כמה קושיות על עצם דינו של רש"י ועל ביאורו של המשל"מ, והעלה הסבר חדש וז"ל: "לכן נ"ל דודאי כשמזכיר השליח שם הלוה על הקרן והרבית שאמר להמלוה שפלוני שלחו ללות הימנו, וכן כשאינו מזכיר השליח שם הלוה כלל ולוה בשם עצמו דהוי ר"ק. אכן כשמזכיר השליח שם הלוה על הקרן ולא על הרבית וכו' נר' שמותר אף שעשה כן בשליחות ראובן (הלווה) וכו' כיוון שאין שלד"ע הוי ממש כשולח עם מי שאינו בגדר שליחות ולא נתחייב כלל הלווה בקציצת השליח וכו'.

אמנם נ"ל דאף כשמזכיר השליח שם הלווה על הקרן והרבית דלא הוי ר"ק וכו' זהו דווקא כשהלוה עשה שליח אבל כשהמלוה עשה שליח ודאי ר"ק הוא וכו' אכן לפי מה שמשמע בתוס' וכו' היה נר' להחמיר גם בגוונא שכתבתי בכוונת הרמ"א, רק כיוון דמידי דרבנן הוא יש לסמוך על הרמ"א להקל".

דהיינו רש"י התיר רק אם השליח אמר למלוה להלוות את הקרן ללווה ושאת הרבית הוא עצמו יפרע וכיון שאין שלד"ע חיוב הרבית מתייחס לשליח[225], וההיתר הוא רק בשליח הלוה ולא בשליח המלוה, וכן האריך בקונ' ברית אברהם (מובא בתל תלפיות שנת תרס"ט סימן כא אותיות א - ו) להוכיח שרק בשליח הלווה ולא בשליח המלוה, ע"ש.

אך מהרמ"א גופיה מבואר שאף בשליח המלוה אמרי'[226] וכמו שדייקו הפני מבין (חיו"ד סימן קיט) והמשנת ר' אלעזר (שם אות י). ובס' כתר (ח"א עמ' 268) דייקו שלחו"ד אף הפרעון צריך להיות באמצעות שליח (שאם הלווה יפרע למלוה הרי שהלוה הוסיף רבית בפרעון חובו). ומ"מ החו"ד מעיר שלפי ההסבר שלו התוס' בתירוצם הא' (ב"מ י: בד"ה דאמר) יחלקו על זה[227].

והנה החת"ס (ח"ו סימן כו) כתב הסבר חדש ונפלא לדברי רש"י, וז"ל: "ברבית כללא הוא לא אסר רחמנא אלא רבית הבאה מכח הלואה שבא מיד המלוה ליד הלוה, והכא אי הוה שלוחו כמותו הוה כבא מיד המלוה עצמו ליד הלוה, אך כיון וכו' דמיד נעשה עבירה בתחילת הלואה ואין שלד"ע ולא נעשה ידו כיד בעה"ב ולא באו המעות מיד הלוה ליד המלוה ולא הוזהרנו על איסור רבית בכה"ג, אע"ג דס"ס מעותיו של פלוני המלוה הם והוא נושך את זה (ו)גם ממונו מתרבה אין בכך כלום דמתנה בעלמא היא כיון שלא באה ההלואה מידו לידו, וז"ב וכו'".

דהיינו כיון שמעות ההלואה באו מהמלוה ללווה דרך יד אחרת באמצע (שהיא אינה כיד הלוה) לכך אין איסור, ולפי' כתב שאין חילוק אם הרבית ניתנה מיד לוה למלוה, אלא העיקר הוא שהקרן לא תהיה מיד לוה למלוה. וכמובן שלפי שיטה זו אין חילוק בין שליח המלוה לשליח הלוה.

ובספר המדע (סימן קס בד"ה בהגה אשלד"ע) כתב ביאור חדש ברש"י, וז"ל: "יראה עפ"י מש"כ בתשובת מהרי"ט חיו"ד כל שאין הבעלים ידועים לאו אחיך מקרי ה"נ נימא גבי לוה כגון דא"ל הלוה להשליח לוה לי מעות מישראל זה ברבית והשליח הלך ולוה ולא הזכיר לו בשביל מי לוה ובמשך שעת ימי ההלואה לא ידע המלוה את מי לוה ובזה התיר רש"י וכו'". והביאו התרשיש שוהם (חיו"ד סימן לד) להלכה.

א"כ לפי ספר המדע ההיתר הוא רק כשאין המלוה יודע למי הלוה, משא"כ לפי שאר הביאורים שאין חילוק זה.

ועי' במש"כ הרב אברהם יצחק גליק (בהערה א על הפרשת מרדכי, חיו"ד סימן ח) לבאר את דעת רש"י שבשליח לדבר עבירה השליחות בטלה, וממילא בנדו"ד הו"ל מקח טעות והוי כפקדון בידו, ואין רבית בפקדון.

כתב המשל"מ (שם) שברבית דרבנן אפשר שלרש"י יהיה אסור כיון שבדרבן יש שלד"ע, וכתב שהמהרי"ט נסתפק אם יש שלד"ע בדרבנן[228].

אמנם שער המלך (שם) חלק עליו וכתב שלפי רש"י אף ברבית דרבנן מותר ע"י שליח, כי רבנן אסרו רבית דרבנן כעין האיסור מהתורה[229].

בשו"ת גור אריה יהודא (חיו"ד סימן קה) העלה כמשל"מ, והוסיף שאם הרבית היא שכל חודש הלווה צריך להוסיף מעות אסור שאז אחריות הקרן על הלוה והוי ערב על הרוחים ואחריות הקרן עליו, וכ"כ בחי' המהרא"ל (סימן קס ס"ק כב).

ובדרכי תשובה (סימן קס ס"ק קכב) הביא מהגהות החת"ס עוד סייג להתיר וז"ל: "ומ"מ מסברא נ"ל דזה ההיתר אינו אלא בהלואה שהלוה מרויח הרבה עם המעות ומחיה את עצמו במעות ההלואה אלא שגזה"כ היא לא תשיך וגו' ולזה מהני ההיתר דשליחות לשלוח הרבית ע"י שליח וכאמור, אבל הכא שהלוה אינו עוסק במו"מ וזה נושכו ועובר על וחי אחיך עמך וכו' ולזה לא מהני שליחות הרי עכ"פ עובר על הך מצות עשה וממילא חל עליו הלאוין של תורה וכו'".

ובשבט הלוי (ח"ב סימן סט) תמה עליו שבוודאי וחי אחיך עימך נאמר על כל הלואה ברבית בין עשיר ובין עני ואין נפ"מ מהעשה עם המעות. ואכן יש לדייק מזה שאף פוסק לא הזכיר זאת הרי דלא ס"ל תנאי זה.

 

 

סיכום - אות א

 

הבאנו את דברי המרדכי בשם תשובת רש"י שמותר ללוות ברבית ע"י שליח. הב"י חלק על זה וכתב שאין לסמוך על זה כלל, וכ"כ הלבוש, הט"ז ועוד כמה אחרונים מכח קושיות רבות.

אמנם הד"מ יישב את קושיות הב"י ופסק כמותו, ולפיו ההיתר הוא רק אם השליח לוה את הקרן, ורק בשליח ישראל ולא בשליח גוי, ובגזבר ובאפוטרופוס דהוו כבעלים אין היתר, והסכימו עימו הש"ך, הב"ח ועוד כמה אחרונים. ומ"מ אף הם לא התירו לכתח' אלא רק לעת הצורך וכתבו שאין לפרסם את הדבר בפני עמי הארצות.

והאחרונים המאוחרים יותר נחלקו כמי לפסוק.

הגר"א, הרע"א, הפ"ת, הגיליון מהרש"א ועוד אחרונים פסקו כב"י. אבל המשל"מ, הבאר היטב, החו"ד, החת"ס, ועוד אחרונים פסקו כד"מ.

מהמהרי"ק מבואר שאם השליח כתב את ההלואה בשטר על שמו של הלוה אזי אין את היתרו של רש"י (כי ההלוואה מתייחסת ללווה), וכ"פ הרמ"א[230].

ולפי הביאור של החו"ד ההיתר הוא רק בשליח הלוה ולא בשלוחו של המלוה[231], אך לפי הרמ"א ההיתר הוא אף בשליח המלוה. וכן לפי החו"ד ההיתר הוא רק אם השליח אמר למלוה שילוה את הקרן ללוה והוא (השליח) יתן את הרבית, וגם זה לא משמע מהרמ"א ומשאר הפירושים ברש"י. וכן לפי החו"ד (שם) הפרעון צריך להיות ע"י השליח, משא"כ לפי ביאורים אחרים ברש"י (כגון החת"ס) א"צ לזאת.

ולפי הביאור של ס' המדע ההיתר רק אם המלוה לא יודע כל זמן משך ההלואה מיהו הלוה, ולשאר הביאורים א"צ לזה.

הבאנו שי"א שהיתר של רש"י אינו בהלואה ברבית באופן שכל חודש מתוספת וגדלה הרבית. וכן י"א שההיתר רק אם הלוה הרויח מן המעות, אך יש חולקים בזאת, וכ"נ משאר הפוסקים שלא הזכירו תנאי זה.

ויש להעיר שלפי החולקים על ההיתר הזה האיסור הוא מדאו', וכ"כ הלבוש, הט"ז, רע"א וכ"נ בפשטות משאר האחרונים.

אמנם החו"ד כתב שבאופן האסור (דהיינו איפה שאין את ההיתר של רש"י) האיסור הוא מדרבנן[232]. ומ"מ כתב שבשליח של המלוה האיסור יהיה מדאו', ע"ש בטעמו.

אם שלחו שליח ברבית דרבנן המשל"מ הסתפק אם בזה יהיה את היתרו של רש"י. אך שער המלך כתב שאף בזה שייך את היתרו של רש"י.

 

 

להלכה – אות א

 

לכתח' ודאי שאין ללוות ע"י שליח, שהרי אף המתירים לא התירו ללוות לכתח'. וכן אין לפרסם את ההיתר בפני עמי ארצות[233].

ונר' עוד שאף לעת צורך אין להקל כי האוסרים בזה הם רבים מאוד, ובדאו' הלך אחר המחמיר, ובפרט שהם אסרו בהחלטיות ולא מתוך ספק ובתורת חומרא. ולמרות שיש ראשונים המתירים והחולקים הם אחרונים, מ"מ הלא חלק מהאחרונים הוכיחו שלא קי"ל כאלו הראשונים ושיש ראשונים (אחרים) שחולקים עליהם וכמותם ההלכה (עי' ב"י ורע"א). וכן פסק היביע אומר (ח"ה, חיו"ד סו"ס יג), ע"ש בטעם.

אמנם אם המלוה כבר לקח את הרבית ע"י שליח, נר' שאין להוציא הרבית בדיינים כיון שהמחזיק מצי לומר קים לי כמתירים, וקים לי כחו"ד שהאיסור הוא רק מדרבנן, ואין רבית דרבנן יוצאה בדיינים (ועי' בבית לחם יהודה על השו"ע).

ומ"מ בשליח גוי אין היתר לכו"ע. וכן בגזבר ובאפוטרופוס אין היתר לכו"ע. וכן אם השליח עשה שטר על שם משלחו (אף בלא דעתו) אין היתר לכו"ע. וכל אלו הוו ר"ק ויוצאה בדיינים.

ובשליח המלוה בוודאי יש לאסור יותר שהרי לחו"ד (ואולי אף למשל"מ) אין את היתרו של רש"י בכה"ג. אלא שצ"ע אם כבר קיבל הרבית אם יוכל לומר קים לי כרמ"א וכחת"ס שמתירים בכה"ג[234].

ואף בשליח הלוה, לפי החו"ד ההיתר רק אם השליח גופיה פורע למלוה. ורק אם השליח לוה את הקרן על שם הלוה ואת הרבית על שם עצמו. ובודאי שבאופנים אלו יש לאסור יותר (אך נר' דמצי למימר קים לי, דהא אף לחו"ד האיסור הוא מדרבנן בכה"ג).

וכן אם המלוה יודע מיהו הלוה יש לאסור יותר כיון שלפי ס' המדע רש"י לא התיר בזאת.   אך נר' שאם כבר קיבל את הרבית יכול לומר קים לי[235].

ובשליח ללוות רבית דרבנן ודאי שיש לאסור, שהרי פסקנו דלא כרש"י ובפרט שיש עוד סברא לאסור[236]. אמנם אם כבר נעשתה ההלואה אין להוציא בדיינים (דהא אבק רבית אין יוצאה בדיינים).

ובהלואה ברבית באופן שבכל חודש מתוספת הרבית, נר' שאף אם לקח הרבית יש להוציא בדיינים, שהרי מצינו שני פוסקים שאע"פ שהעלו כדעת רש"י מ"מ כתבו שלא התיר בכה"ג, ודבריהם מסתברים ולכך הוי יותר מספק ספיקא שי"א שבספק ספיקא מוציאים ממון.

אמנם נר' שאין חילוק אם הלוה עשיר או עני. וכן אם הוא הרויח מההלואה או לא. ולמרות שהיה מי שחילק כן, מ"מ אין נר' כן משאר הפוסקים, ואין להוציא רבית שכזאת בדיינים [ולכתח' (אף לעת צורך) כבר כתבנו שבלאו הכי אסור]. וכל מש"כ בזה נר' ברור לענ"ד.

 

 

ב. הלואה הנעשית ע"י שליח גוי

 

הנה למעלה באות א התבאר שאסור להלוות וללוות ברבית ע"י שליח גוי, וכעת נראה את גוף הסוגיא.

איתא בב"מ (עא:) ת"ר ישראל שלוה מעות מן הנכרי ברבית וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל אחר וא"ל תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו אסור, ואם העמידו אצל נכרי מותר (רש"י: "אע"פ שישראל נותנו לחבירו במצות הנכרי, מותר דשלוחו הוא").

וכן נכרי שלוה מעות מישראל ברבית וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל וא"ל תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו מותר, ואם העמידו אצל ישראל אסור. ואקשי' בגמ' בשלמא סיפא לחומרא (רש"י: "דקתני אם העמידו אצל ישראל אסור דמשמע שנכרי זה חשוב שלוחו של ישראל חומרא דרבנן הוא למיסר, דהא קי"ל דשלוחו של אדם כמותו בשולח ישראל ושליח ישראל נאמר") אלא רישא (רש"י: "דקתני אם העמידו נכרי מותר") כיון דאין שליחות לנכרי איהו ניהו דקא שקיל מיניה רביתא. ותירצו בגמ' אמר ר"פ כגון שנטל ונתן ביד (רש"י: "וקבלם מן הראשון ונתנם לשני"), ע"כ תורף הסוגיא.

וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה כגון): "או' ר"ת דהשתא (לפי העמדת ר"פ) תו לא אמרי' סיפא לחומרא, אלא מיירי נמי כגון שנטל ונתן ביד וכו', ומתוך פי' הקונ' ור"ח משמע דלעולם סיפא לחומרא". דהיינו לפי ר"ת למסקנא לא אמרי' שיש שליחות לגוי לחומרא, ודלא כרש"י[237] ור"ח שאף למסקנא יש שליחות לגוי לחומרא[238].

ומדברי הרי"ף (מב. בדפיו) מבואר שהעמדת ר"פ היא רק ברישא, א"כ ס"ל כרש"י, וכ"כ הרמב"ן (בד"ה אלא) בדעתו, וכ"פ הרמב"ם (פ"ה הל' מלוה הל' ד).

וכתב הריטב"א (בד"ה אלא) שדעת כל הגאונים[239] ור"ח היא כרש"י ולכך נמי אנן דייני' הכי שיש שליחות לגוי לחומרא.

הרמב"ן (שם) כתב שמהירו' מבואר כר"ת, וכתב שמא הבבלי חולק. והעלה: "ובעל נפש יחוש (לרש"י ולסיעתו) לעצמו", וכן הר"ן (מובא בנ"י, שם, בד"ה שנשא) כתב: "דראוי לחוש לדבריהם לענין מעשה" (למרות שבירו' משמע כר"ת).

הטור (סימן קסט אות ו) כתב שמסקנת הרא"ש כר"ת. והב"י תמה שהרי הרא"ש לא הכריע במחלוקת, ועוד שיותר נר' שסובר כרש"י, וכן תמה המהרש"ל (בביאורו לטור), ועי' בב"ח שיישב את הטור.

ובתשובת הרא"ש (סימן קח אות יא) ובתשובות מיימוניות (סימן לג על ס' משפטים) מובא שבכל צרפת נהגו היתר כר"ת. אלא שבתשובות המיימוניות כתב שר"ת התיר רק במלוה על המשכון, ע"ש בטעמו (ונר' שההיתר הוא דוקא אם המשכון שוה כמו הקרן והרבית).

אבל מהרא"ש והטור משמע שר"ת התיר אף בלא משכון (כ"נ מסתימת דבריהם, וכ"כ הב"י), והט"ז (ס"ק ז) הביא מח' זו.

וכתב הטור: "ומיהו אפי' לר"ת אם ישראל הב' או' שבשליחות הא' מקבלם מהגוי אסור דשליח של ישראל הוא וכאילו מקבלם מידו דמי". וביארו הב"י והפרישה (ס"ק ז) שכונתו שאף אם הישראל הא' לא עשה את הגוי לשליחו אסור, כיון שזוכה ישראל הב' שלא מדעתו. אבל הב"ח והש"ך (ס"ק טז) חלקו עליהם וביארו שהטור מייירי שהישראל הא' עשאו לשליח ולכך אסור לפי ר"ת, אך אם לא עשאו לשליח מותר לר"ת.

החו"ד (ביאורים ס"ק ח) הקשה על שיטת ר"ת, וז"ל: "תמיה לי דמה שייך לזה אין שליחות לעו"כ דהא ודאי דנפטר מחובו כשא"ל הישראל תן הלואתי לפלוני וכו' וכיון שע"י הישראל הב' פטרו לעו"כ, הוי הישראל הב' כערב בשעת מתן מעות וכו' ובודאי אם אמר א' לחבירו פטור ללוה שלך ואתחייב אני לך ובעד מה שתמתין לי אתן לך בכל שבוע כך וכך דר"ק הוא, וה"נ הוי ממש דכותיה כיון שע"י קציצת הרבית שקצץ עם הישראל הא' ציוה לעו"כ ליתן לו דמי חובו ומחמת זה נפטר העו"כ הוי כערב וכו' ואגר נטר הוא וכו'. לכן נר' שהישראל הא' לא עשה כלל קציצה עם הב' רק העו"כ עשה ההלואה והקציצה בשליחות ישראל הא' וכו' לא קנה המלוה השעבוד גוף והאגר נטר מחמת קציצת העו"כ שעשה בשליחות ישראל דאין שליחות לעו"כ וגם לא פטרו ע"פ הישראל וכו'".

דהיינו ההיתר של ר"ת רק אם הגוי קצץ אם הישראל הב', אבל אם הישראל הא' קצץ עם הישראל הב' ונתן הגוי לישראל הב' על דעת קציצה זו אזי הוי ר"ק והישראל הב' נתחייב מדין ערב.

בדעת רש"י וסיעתו, שיש שליחות לגוי לחומרא, כתב הרמב"ם (שם) שרבית הנעשית ע"י שליחות גוי היא ר"ק.

אמנם הרמב"ן (שם) והרשב"א (מובא במ"מ על הרמב"ם) והמאירי ס"ל שהיא אסורה רק מדרבנן.

וכתב הכס"מ: "ותלמידי הרשב"א כתבו ושמא רצונו (של הרמב"ם) לומר דהחמירו לעשות כר"ק לומר שהיא יוצאה בדיינים ולא נהיר עכ"ל, ולי נר' כו' דטעמא דרבינו משום דתנא בסיפא אסור כמו ברישא וכו' וכי היכי דברישא הוי ר"ק ה"נ בסיפא". ועי' בלחם משנה שנר' שסובר כתלמידי הרשב"א.

הריב"ש (סימן שה) כתב שכל הדיון הנ"ל הוא כשהגוי לוה מעות מישראל, והמעות הם של הגוי ובא הגוי ליתנם לישראל, אבל אם המעות של ישראל מופקדים אצל הגוי כדי להלוותו לישראל ברבית[240] ודאי שר"ק היא.

 

סיכום – אות ב

 

לדעת הגאונים, ר"ח, רי"ף, רמב"ם, רש"י ועוד כמה ראשונים יש שליחות לגוי לחומרא לעניין רבית (ולכן אסור לשלוח גוי שיתן מעות לישראל אחר ברבית). אמנם לדעת ר"ת אין שליחות לגוי לחומרא, ונחלקו הטור והב"י בדעת הרא"ש.

מהרמב"ם נר' שכיון שיש שליחות לגוי הוי ר"ק (וכ"כ הכס"מ בדעתו, ודלא כלח"מ). אך הרמב"ן והרשב"א כתבו שזה אסור רק מדרבנן.

בתשובות מיימוניות מבואר שר"ת התיר רק במלוה על המשכון. אך מהרא"ש ומהטור משמע שאף במלוה בלא משכון התיר ר"ת.

הטור כתב שאם הישראל הב' או' שהוא שליח ישראל הא' לא התיר ר"ת. ונחלקו הב"י והב"ח אם רק במקרה שהישראל הא' באמת עשהו לשליח כתב הטור שלר"ת אסור או אף אם לא עשהו שליח.

החו"ד ביאר שההיתר של ר"ת הוא רק אם הגוי קצץ עם הישראל הב', אבל אם הישראל הא' קצץ עם הישראל הב' ומתוך קציצתם נתן הגוי לישראל, אסור כיון דנתחייב הישראל הב' מדין ערב.

ויש להדגיש, את מה שכתב הריב"ש שכל זה כשהגוי לוה מישראל והמעות הם של הגוי לגמרי, אך אם אין המעות של הגוי אלא רק מופקדות אצלו מישראל כדי שילוה אותן לישראל ברבית אזי אין את ההיתר הנ"ל של ר"ת, ואסור מדאו'.

 

 

להלכה – אות ב

 

השו"ע (סימן קסט סעיף ו) פסק כרש"י, וכתב הב"י שלמרות שהמנהג בצרפת כר"ת לא חיישי' לההוא מנהגא.

והדין עימו שהרי כן ס"ל לגאונים, לר"ח, לרי"ף, לרמב"ם, ולמאירי, וכן פסקו הרמב"ן, הרשב"א, הריטב"א, הר"ן והנימוק"י. הרי שכמעט כל הראשונים ס"ל כרש"י. ואף בדעת הרא"ש נחלקו הטור והב"י אם ס"ל כרש"י או כר"ת. וכן הגר"א (ס"ק יד) כתב שהסכימו הפוסקים לדעת רש"י.

וכתב הרמ"א: "ויש מקילין אפי' אם העמידו אצלו, אבל העיקר כסברא הראשונה (של רש"י) אבל במקום שנהגו אין למחות בידם". הרי שהרמ"א פוסק שהעיקר להלכה הוא דעת רש"י, אך אין למחות ביד הנוהגים כר"ת, ונר' שהרמ"א כתב זאת על דרך מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידים[241].

א"כ לפי השו"ע ההלכה כרש"י ומשמע שיש למחות ביד המקילים[242], אך לפי הרמ"א ההל' כרש"י אלא שאין למחות במקילים (אם לא ישמעו), שמוטב שיהיו שוגגים וינהגו כשיטת יחיד מאשר ילוו ברבית.

הש"ך (ס"ק טו) כתב: "ואסור מדרבנן כן הוא הסכמת רוב הפוסקים ודלא כהרמב"ם שכתב דהוי ר"ק". הרי שהש"ך פוסק שהאיסור כאן הוא רק מדרבנן. וכן הדין נותן שהרי ראינו שהרמב"ם הוא היחיד שכתב שזה הוי ר"ק, ואף בדעת הרמב"ם י"א (תלמידי הרשב"א, לח"מ) שדעתו כשאר הראשונים שהאיסור הוא מדרבנן.

וכן נר' שאף שלא קי"ל כר"ת הבו דלא לוסיף לומר שהאיסור הוא מדאו'. וכ"נ דעת הרמ"א שפסק כאן שאסור וכתב לא למחות במקילים, ואם היתה דעתו שהאיסור הוא מדאו' הרי שהיה לנו למחות במקילין שהרי רבית מפורש בתורה[243].

החו"ד (בחי' ס"ק יא) פוסק כמו התשובות מיימוניות שר"ת התיר רק במלוה במשכון, ולפיו יש למחות ביד המקילים כר"ת בהלואה בלי משכון. וצ"ע אם לפסוק כן שהרי הרא"ש והטור חולקים, ומהרמ"א נר' שסובר כמותם (שבודאי אם הרמ"א היה סובר כן הו"ל לפרושי).

החו"ד (שם) ג"כ פסק כב"ח וכש"ך שאם הישראל הב' אמר שמקבל בשליחות הא' שאסור אף לר"ת רק אם הא' עשאו לשליח, וכן ראוי להכריע דהוי מילי דרבנן ואזלי' לקולא.

החו"ד כתב שההיתר של ר"ת הוא רק כשהישראל הא' לא קצץ עם הישראל הב', אלא הגוי הוא זה שקצץ עם הישראל הב'.

ונלע"ד שכן ראוי לפסוק שהרי לפי החו"ד הוי איסורא דאו', ולא מצינו מי שחולק עליו להדיא, ומסתברים דבריו.

 

 

פרק ו - ההלואות בבנקים נעשים ע"י שליחים

 

א. ההלואות שבבנק הנעשות ע"י פקיד ישראל

 

דנו האחרונים האם ניתן להקל בהלואות ברבית שבבנקים מכיון שהם נעשים ע"י פקידים[244], וזאת בהסתמך על היתרו של רש"י שהתיר הלואה ברבית ע"י שליח.

אמנם עי' בפ"ה שהעלנו שאין לסמוך על היתר זה כלל ואף אם הלוו אין היתר לקבל את הרבית, א"כ אין להקל בזה בבנק. ומה עוד שאף אלו שהתירו לא התירו להלוות כן לכתח'.

ובפרט שכתבנו שם שבהלואה שנעשית ע"י גזבר או אפוטרופוס לכו"ע אין היתר כיון שהוא נחשב כבעל דבר. וכתב המנחת שלמה (ח"א סו"ס כח) שיש לראות בהנהלת הבנק כבעלים[245], וכ"כ במשנת רבי אליעזר (חיו"ד תשובה טו).

וכן אם הפקיד הוא גוי לא יהיה היתר לכו"ע, שהרי ביארנו שם שבשליח גוי אין היתר לכו"ע, וכ"כ התרשיש שהם (סימן לד).

וכן יש לאסור עוד בבנקים מטעם שהרבה מהעסקאות הנעשות בבבנק הם רבית מדרבנן ולא מדאו'[246], ושם ביארנו שלפי דעת כמה פוסקים ברבית דרבנן אין היתרו של רש"י.

עוד ביארנו שם שלפי החו"ד ואולי אף לפי המשל"מ ההיתר הוא רק בשליח הלוה ולא בשליח המלוה[247], וא"כ לדבריהם בלקיחת הלואה מהבנק לא יהיה היתר אף לדעת רש"י.   וכן לפי החו"ד ההיתר הוא רק אם שליח הלוה הזכיר את שם הלוה על הקרן ואת שם עצמו על הרבית, והרי תנאי זה לא מתקיים בבנקים וממילא לדבריו אין כאן את היתרו של רש"י, וכ"כ המהרש"ג (חיו"ד סימן ה), התרשיש שהם (שם), הלחם הפנים (על הקיצוש"ע סה, כח) והמנחת שלמה (שם).

ועוד הוסיף התרשיש שהם (שם)[248] שכיון שהבנקים לוקחים את הרבית בשעת נתינת המעות הרי שיש כאן ר"ק לחו"ד.

וכן לפי ביאורו של הבית מאיר למשל"מ שההיתר הוא דוקא אם השליח לא הזכיר למלוה שהוא שליחו של הלוה (שרק בכך השליח נשתעבד לחוב), הרי שלא יהיה שייך שום היתר בבנק (שהרי ברור לכל שהפקיד רק כשליח הלוה).

ולמרות שכתבנו שאין נר' מדברי המשל"מ כבית מאיר (ואף כתבנו שמוכח מהתוס' רא"ש דלא כמו הבית מאיר), מ"מ בבנק הסברא נותנת שלא יהיו שייכים דברי המשל"מ, שהרי אין הכסף עובר אצל הפקידים כלל, אלא הוא עובר ישירות מהמלוה ללוה, והפקיד רק לוחץ בכפתורים שיעבירו את הכסף ביניהם. ואף אם המלוה נותן לפקיד את הכסף, הרי שאין הפקיד יכול ליטול אותו לעצמו אף אם ירצה להחליפו באחר (ואם יחליף את הכסף הרי שלגזלן יחשב), וכעי"ז כתב הר' ישראל הלוי בארי (שם)[249].  

עוד כתבנו שם שלפי ס' המדע ההיתר רש"י שייך רק אם המלוה לא יודע מיהו הלוה, ולפ"ז כתב התרשיש שהם (שם) שלדבריו לא יהיה היתר בבנקים שהרי אין המציאות כן בבנקים.

עוד כתבנו שם שלכו"ע אין את היתרו של רש"י אם השליח כתב שטר על שם משלחו. ולפיכך כתבו המהר"ם שיק (ח"ב סימן קנח), המנח"י (ח"ד סימן טז), התרשיש שהם (שם) והמועדים וזמנים (ח"ו סימן מא) שבהלואות בבנקים לא יהיה את היתרו של רש"י, שהרי ההלואות בבנק נעשות בשטר כתוב וחתום.

אמנם המשנת רבי אליעזר (חיו"ד תשובה טו אות א - יב) דן בארוכה בדעת רש"י, והעלה שרק בשליח המלוה אין היתר אם כתב שטר וכמו שמשמע מהרמ"א (קס, טז), אך לא בשליח הלוה, וכתב שלפי זה אם הבנק הוא הלוה אזי אין ראיה לאסור לדעת רש"י בגלל השטר (והוא עצמו אוסר ומטעם שיובא בהמשך), והוא ז"ל הוסיף שלחו"ד יהיה בזה אבק רבית[250].

ועי' בתרשיש שהם שדחה את הרב השואל שרצה להגיד שאין בעיה מצד השטר, וכתב שכיון שידוע לכל שמות האנשים המלוים הוי שזה כמו שנכתב על שמם ולפ"ז יש מקום לומר שאם לא יהיה וידוע מיהם המלוים יהיה מותר. אמנם המהר"ם שיק (חיו"ד סימן קנז) כתב שמכיון שמתנאי הבנק שכל המלוה מתחיב ברבית א"כ הוי כאילו כתב הלוה למלוה שיתן לו מעות ברבית והשליח כמעשה קוף, א"כ לא ס"ל החילוק שכתבנו מהתרשיש שהם, אלא בכל גווני אסור.

עוד כתבנו שם שבשו"ת גור אריה יהודא ובחי' המהרא"ל כתבו שאין את היתרו של רש"י ברבית שמתווספת בכל חודש וחודש (אלא רק ברבית חד פעמית), א"כ ברוב ההלואות שבבנק הרבית מתווספת בכל חודש וחודש, והרי שלא יהיה שייך את היתרו של רש"י בכהאי גוונא.

וע"ע מש"כ (שם) בשם הגהות החת"ס, ולפיו לא יהיה שייך היתר במקרים רבים, אלא שכתבנו שאין נר' דבריו משאר הפוסקים.

עוד כתבו המהר"ם שיק (שם) ומשנת ר' אלעזר (שם) שאם לממונים בבנק יש מניות בבנק אזי לפי רש"י יש לאסור, כיון שלשיטת רש"י יש שלד"ע אם השליח זוכה לעצמו, ומ"מ התוס' חולקים עליו[251] וס"ל שאף בשליח שזוכה לעצמו יש שלד"ע.

וכתב התרשיש שהם (שם) שיש לומר כאן ממה נפשך לחומרא (שכל ההיתר הוא לרש"י והרי בנד"ד לרש"י גופיה יהיה אסור), והביא מהחת"ס (חיו"ד סו"ס רכ) שכאשר יש לשליח חלק בשליחות הו"ל כבעל דבר.

עוד כתב המהרש"ג (שם) שבבנק אף אם נבוא להתיר מטעם שליחות יש לאסור מדין אחר, משום שההלואות בבנקים נעשים בציווי בעלי המניות והרי שאף אם הפקידים לא יחשבו לשליחים אפ"ה הם התחייבו, ועי' בשו"ע (חו"מ סימן קכ סעיף א) שכתב: "זרוק לי חובי והפטר וזרקו וכו' ונאבד קודם שיגיע לידו פטור וכו'". וכתב הנתיה"מ (ס"ק א): "דבחוב צ"ל ואתחייב וכו' אבל אם אמר תן חובי לפלוני ודאי דפטור דהוי כמפרש שהוא מקבל על עצמו ועדיף מאתחייב לך שהוא מטעם ערב וכו'", ויש הדוחים את דבריו אלו[252].

ובהגהות הרי"ש נטנזון על שער המלך (פ"א מהל' חמץ ומצה) כתב שבדבר שא"צ כונה מועיל עשיית מי שאינו בר שליחות (ובזה יישב את דברי שער המלך שם). ונר' שבבנקים שהפקידים עושים את הפעולות ע"פ התקנון ואין הם צריכים שום כונה לרוב מעשיהם (שהרי אף במכשירים רובוטים אפשר לעשות אלו הפעולות), א"כ לא יהיה שייך בפקידים את היתרו של רש"י, ועי' במנחת אלעזר (ח"ב סימן כב) שנר' שפסק את דברי הרי"ש נטנזון להלכה.

עוד כתב התרשיש שהם (שם) שלפי מש"כ הרמ"א (חו"מ שפח, טו) שבשליח שהוחזק לעשות עבירה ג' פעמים יש שלד"ע, הרי שבבנק לא יהיה את היתרו של רש"י שהרי הפקידים הוחזקו הרבה יותר מג"פ.

אמנם הקצוה"ח כתב (שם ס"ק יב) שעל כרחך הטעם של הרמ"א (שבשליח שהוחזק יש שלד"ע) הוא שלא שייך לומר שהמשלח היה סבור שהשליח לא ישמע לו שהרי השליח כבר הוחזק לעשות זאת, והקשה עליו הקצוה"ח והא רש"י התיר לעשות כן לכתח' ולא שייך אף בפעם הא' לומר לא ישמע לי (השליח), ולכך הוא חלק על הרמ"א, וכן הש"ך (שם ס"ק סז) חלק על הרמ"א, ועי' בשבו"י שסובר כמו הרמ"א ויישב את קושיותיו של הש"ך.

אמנם נלע"ד דבודאי ל"ש לומר כאן את דברי הרמ"א, שסברתו היא שכיון שהשליח הוחזק לעבור על האיסור הזה ג' פעמים בודאי שהמשלח ידע כן וסבר שישמע לעשות לו שוב, אך כאן באופן של רש"י אין השליח עובר שום עבירה אם אומרים שאשלד"ע, וממילא אין סיבה לחלק בין הפעם הראשונה לפעם העשירית.

אבל אם הפקיד הוא משומד (להכעיס)[253] אזי נר' ששייכת סברת הרמ"א שהמשלח ידע שהשליח יעשה אף באופן האסור, ולשליח לא אכפת לעשות אף באופן האסור. ומה עוד שאפשר שמשומד (להכעיס) אינו בכלל שליחות וממילא יהיה אסור כדין פקיד גוי, עיין במג"א או"ח (סימן קפט ס"ק א). וכן עיין ברע"א בחו"מ (סימן קפב, על סעיף א) שכתב שבמשומד להכעיס יש מח' ראשונים אם יש שלד"ע.

וכן אם הפקיד שוגג יש יותר לאסור, שהרי יש מח' בין התוס' (קי' מב: בד"ה אמאי) לריטב"א (שם בד"ה שאני) אם בשליח שוגג יש שלד"ע, שלפי התוס' יש שלד"ע ולפי הריטב"א אין שלד"ע, ובודאי שכל פקידי הבנק הם כשוגגים, שהרי הם אומרים מותר (שאם לא כן, הרי שהם משומדים) וממילא לדעת התוס' יש שלד"ע בכהאי גוונא, ולא יהיה שייך את היתרו של רש"י לדבריהם[254].

עוד כתב התרשיש שהם (שם) שאם השליח מושכר יש מח' אחרונים אם יש בזה שלד"ע. והביא שהשדי חמד (כללים מ"א אות קצד) סובר שיש שלד"ע, וכתב: "והשתא א"כ בנד"ד שהמנהלים לוקחים שכרם משלם הנה גם לדעת רש"י ז"ל הוי שלוחו של אדם כמותו והוי ר"ק". והביא שהחו"י (סימן קסו) סובר שבשליח בשכר לא אמרי אשלד"ע, והביא עוד אחרונים שסוברים כן, והעלה: "וא"כ בנד"ד דסוכן הבאנק עושה בשכר ודאי איסורא רבה איכא אפי' לשיטת רש"י ז"ל דהא לא נשמע מדבריו דמיירי גם בשליח בשכר ע"כ הבו דלא לוסיף עלה וי"ל דמיירי דווקא בשליח חינם"[255].

אמנם כמו שכבר כתב התרשיש שהם (שם) הרבה אחרונים חולקים על חילוק זה, וכ"כ המהרש"ם (ח"א סימן כ), וע"ע בתרשיש שהם (סימן לה).

השו"מ (כרך א, ח"ג סימן לא) צירף את סברת רש"י להתיר רבית בבנקים, ע"ש בדבריו.   ומ"מ כתב המהרש"ם (שם) שאף השו"מ לא סמך על זה להתיר (אלא סמך על סברא אחרת, נביא אותה בפ"ז אות ב) ומפני שהאחריות של המלוה והשטר היא על שם המלוים.

והנה המהרי"א הלוי (ח"ב סימן נד) כתב שמותר רבית בבנקים מטעם שליחות, וכתב שאף לפי דעת החולקים על רש"י יש להתיר בבנק כיון שבבנק אין שום עניין של שליחות לא מהמלוה ולא מהלוה, שהרי מעולם לא דיבר המלוה עם הממונים שום דיבור מההלואה, וההלואות נעשו על שם הבנק, ואם הלוה לא ירצה לשלם הרי שאין למלוה טענה עליו אלא הבנק תובע אותו.

ולפי' בנד"ד מותר לכתח' משום סברא זאת. והוסיף שלמרות שהש"ך כתב שבשליחות גוי אין את היתרו של רש"י, מ"מ אצלנו יהיה מותר אף בשליח גוי, שהרי אין כאן תורת שליחות כלל[256]. ובשו"ת הרי בשמים (תנינא סו"ס קטו) הביא דבריו, וצירף את דבריו לצדד להתיר.

אמנם משאר האחרונים התבאר שלא קבלו סברא זאת.

וכן המהרש"ם (מפתחות על ח"א סימן לא) הביאו ודחהו מכיון דהאחריות, על המלוין הרי שאין היתר.

וכן התרשיש שהם (שם) כתב שמש"כ המהרי"א הלוי שלא ניתן לתובעו, ק' והלא לווין עם שטר אלא שמוכרים אותו ויכול כל א' לתבוע את הקונה בעבור שיש לו קבלת אחריות[257], וקבלת אחריות הוי ר"ק[258].

והוסיף: "ואחר העיון יש עוד לפקפק על הדבר הזה הרבה והמעיין היטב בכל מש"כ לעיל יבין וישכיל מעצמו שכנים דברינו".

וכן הפני מבין (שם) לא קיבל את דברי המהרי"א הלוי, וכתב עליו: "ויש לפלפל הרבה בדבריו שצלע"ג, עכ"פ יש לנו בקצתו תנא דמסייע לנו".

והמנחת אלעזר (ח"ב סימן כב) כתב לדחות את דברי המהרי"א הלוי, שהרי לכאו' לפי החו"ד לא יהיה היתר (אף לדברי המהרי"א הלוי) בבנק שהרי אף בטול רבית מעל גבי קרקע כתב החו"ד שאסור אע"פ שאין פה שליחות. ועוד כתב שבבנקים אצלנו הפקידים מקבלים אחריות ואם הם יהודים יקשה קושיות הט"ז.

וכן בבנקים אצלנו יש דיבור בין המלוה לממונים[259]. וכתב עוד שכיון שלפי החוק של הגויים הם שליחים יש לאסור, אך כתב לדחות שע"פ התורה אפשר שלא יחשבו שליחים ואין לאסור משום זה (אלא שעדין יש לאסור לפי החו"ד, ולפי הנהגת הבנקים בימיו).   וכן המנחת שלמה (שם) דחה דבריו, והקשה וכי אם שלח שליח ע"מ להלוות ברבית והתנו שלא יוכל לתובעם כ"א ע"י אותו שליח וכי יפקע איסור רבית.

ומה עוד שנר' שאיסור רבית לא תלי באיסור לא תהיה לו כנושה[260]. אבל בס' כתר (ח"א עמ' 279 הע' 83) דחו את דבריו שכונת המהרי"א שההיתר הוא כיון שיש ניתוק בין המלוה ללוה ולכך אין פה שליחות, וזה שכתב שלא ניתן לתובעו רק לסימן כתבו, ובודאי שנר' מלשון המהרי"א הלוי כמותם.

מסקנת אות א

 

אין לסמוך על היתרו של רש"י להלוות וללוות ברבית לכתח' ואף לא לעת צורך בשום הלואה.

אמנם בבנקים הבאנו הרבה מאוד סברות לאסור אף לדעת רש"י (אף בדיעבד).   וכן הבאנו הרבה פוסקים שהוכיחו שאף לפי רש"י אין שום היתר מצד השליחות הבנקים (ואע"פ שהיה מי שהתיר מ"מ דחו את דבריו בקושיות רבות, ושאר הפוסקים לא קבלוהו).

לפיכך אין לעשות בסברת שליחות ברבית אף סניף להקל ברבית בבנקים, וזה ברור.

 

 

ב. ההלואות שבבנק הנעשות ע"י פקיד גוי

 

דנו האחרונים אם יש להקל בבנק אם הפקיד בו הוא גוי, וזאת בהתאם לפסקו של ר"ת שאין שליחות לגוי אף לחומרא.

אמנם בפרק ה (אות ב) הוכחנו שאין ההלכה כר"ת וכ"פ השו"ע והרמ"א. אלא שהרמ"א כתב שאין למחות ביד מקילים, וביארנו שזאת מטעם שמוטב שיהיו שוגגים כו', וכתבנו שנר' שלפי הב"י אף יש למחות ביד המקילים.

ומ"מ שם העלנו שאיסור זה הוא מדרבנן, א"כ לכאו' אם הפקיד הוא גוי יהיה האיסור רק דרבנן, וכ"כ המנחת אלעזר (ח"ב סימן כב)[261]. אלא שהוא כתב שלפי החו"ד (הובאו דבריו בפ"ה אות ב) האיסור כאן הוא מדאו', כיון שהשליח מזכיר את שם הלוה ומסתלק והאחריות החוב היא על הלוה. וכן כיון שהממונים עושים שטר על ההלואות (וכמו שכתבנו באות א), הרי שאין השליח נחשב כאן כצד בהלואה, אלא ההלואה נעשית בין המלוה לבין הלוה[262] והאיסור יהיה כאן מדאו'.

וכן עי' באות א שכתבנו שי"א שפקיד הוא כגזבר והוי כבעל דבר ולא כשליח.   וכן כתבנו שי"א שבשליח בשכר יש שליחות לגוי. וכן אם הפקיד ג"כ שותף בבנק אזי יש מח' ראשונים ואחרונים אם בכה"ג יש שליחות לגוי[263]. וכן כתבנו שיש מי שאו' (המהרש"ג) שבבנק אף בלי הפקידים זוכים בעלי המניות במעות מדין ערב. ומה עוד שבפרק ה (אות ב) התבאר שלפי התשובות מיימוניות ההיתר של ר"ת הוא רק במלוה על המשכון וכ"פ החו"ד, והרי שההלואות בבנק לא נעשים על משכון, ולפי' נר' שודאי אין לסמוך על שיטת ר"ת בנידון דידן. וע"ע באות א ותמצא עוד כמה סברות למה לא שייך סברת ר"ת בבנק.

ובפרק ה (אות ב) התבאר שאם הישראל הב' אומר שהוא לווה בשליחות הישראל הא' אזי כתב הטור שאף לר"ת אסור. אלא שהב"י והפרישה ביארו שאף אם הישראל הא' לא אמר שהוא שלוחו, ואילו הב"ח, הש"ך והחו"ד כתבו שדוקא אם הישראל הא' אמר שהוא שלוחו.

ולכאו' בבנק כיון שהבעלי מניות אומרים שהם נותנים הכסף גם בכדי להלוותו (ברבית), וכן הלוה מתכוון ללוות מהם היה נר' שלכו"ע יהיה אסור בזה. אך נר' שאפשר לדחות זאת (ועי' בסוף אות א במש"כ בשם המהרי"א הלוי ובהשגות עליו).

יתר על כן, הרי בפרק ה (אות ב) הבאנו שהריב"ש כתב שכל הנידון בסוגיית שליחות גוי הוא כשהגוי לוה מהישראל הא' והלוה לישראל הב', אך אם הגוי קיבל המעות רק לפיקדון אזי לכו"ע האיסור הוא מדאו' שזה ר"ק אם הגוי מלוה לישראל הב'. א"כ בבנק שהממונים על הבנק הם רק שומרים על הכסף ולא לווים[264] הרי ברור שזה יהיה ר"ק, וז"ב.

 

מסקנת אות ב

 

בפקיד גוי בבנק אין שום צד להקל ולכו"ע יהיה אסור. וכתבנו שנר' שהאיסור הוא מדאו'.

 

 

ג. ההלואה השנייה בבנק הנעשית ע"י פקיד גוי

 

המהרש"ג (חיו"ד סימן ג) כתב ללמד זכות קצת, אם הממונים בבנק להלוות ולקבל את ההלואה הם גוים. וביאר שאם ישראל שם כסף בבנק והפקיד הגוי הלוה את הכסף לישראל אחר אזי ברור שיש בזה רבית ואסור, שאף אם אין פה שליחות הרי שסוף סוף באו מעות של ישראל לישראל ולא בעי' שליחות בזה. אבל אם אחרי שהישראל הלוה החזיר את המעות לבנק, הפקיד הגוי הלווה את המעות האלו לישראל אחר ברבית, הרי שאין כאן איסור רבית, כיון שאין המלוה זוכה במעות בשימתם בבנק (ואולי רק שעבוד בעלמא יש לו), אע"פ שהלוה נפטר בזה מחובו (ע"ש בהוכחותיו לזה).

הרי שהמהרש"ג סובר שיש ללמד זכות באופן שהפקיד גוי מלוה ברבית מעות שחזרו אליו מהלואה קודמת אע"פ שנעשתה ע"י ישראל. אלא שהוקשה לו והרי הפקידים הם שליחים בשכר, והרי לפי הנתיה"מ (סימן קפח) והמחנה אפרים (הל' שלוחים סימן יא, הובאו לעיל באות א) יש שליחות אף לגוי בכהאי גוונא. ומשום כך כתב המהרש"ג לדחות את דבריהם.

ועוד הוקשה לו, והא לרוב יש לפקידים שותפות והרי בכהאי גוונא יש מח' ראשונים אם יש שליחות לגוי. ולכן כתב שהעיקר כמו השיטה שאין שליחות לגוי אף בשותפות.

ועוד הוקשה לו, והא הממון נקנה לישראל בקניין חצר (שהרי החצר שייכת לבעלי הבנק). ומ"מ כתב לדחות שהרי אין פה ישראל העומד בצד החצר, וכן כיון שאין שליחות לגוי אזי לא חשיבא החצר משתמרת מדעת הישראל בזה שהגוי שומרה בשליחותו.

ועוד הוקשה לו, שהרי לישראל יש אחריות על המעות (ועי' בנספחים בסימן א שהתבאר שבמעות של גוי שהם באחריות ישראל יש איסור רבית). ותירץ ג' תירוצים לזה (הובאו בנספחים שם).

וכתב עוד שכל זה הוא לפי ר"ת, אך לפי רש"י שסובר שיש שליחות לגוי לחומרא יהיה אסור. ומ"מ הרי הרמ"א כתב שאין למחות ביד המקילים כר"ת. והוסיף שאפשר שאף לרש"י יהיה מותר, שרש"י אסר רק כשבשליחות עצמה עוברים איסור, אך בנד"ד שבשליחות עצמה אין איסור, ורק אח"כ כשהפקיד מלוה את המעות לאחר שייך איסור, בכה"ג קי"ל שאין שליחות לגוי אף לחומרא. עכת"ד.

ונלע"ד שיש לדקדק טובא על היתר זה, וצ"ע אם ניתן לסמוך עליו.

א. אף המהרש"ג בעל ההתיר לא סמך על זה להקל, אלא רק בתורת לימוד זכות קצת הוא כתב זאת.

ב. עיקר ההסתמכות שלו היא על שיטת ר"ת, ועי' בפ"ה (אות ב) שהארכנו להוכיח שאין ההלכה כר"ת, ושלפי דעת הב"י יש אף למחות ביד המקילים, ואף מה שהרמ"א כתב לא למחות ביד המקילים היינו משום שמוטב שלא יעברו על איסור יותר.

ג. דבריו בנויים על הרבה מחלוקות ועל הרבה הכרעות במח' פוסקים[265].

ד. עי' באות א שכתבנו כמה סיבות למה אין לראות בפקיד כשליח רגיל[266].

והמנחת אלעזר (ח"ב סימן כב) ג"כ כתב לדחות את דברי המהרש"ג האלו.

א. מנין למהרש"ג לדחות את המחנה אפרים[267].

ב. אם א' מהעובדים הוא יהודי הרי שלא יהיה את היתר המהרש"ג כיון שהחצר משתמרת לדעתו ג"כ לדעת היהודי.

ג. החילוק שכתב המהרש"ג שאף רש"י יודה אצלנו (שאין שליחות לגוי) תמוה, והרי אף בנידון של רש"י אם לא יהיה שליחות לגוי לא יהיה איסור.

ועי' בעבודת עבודת (לר' שלמה קלוגר, ע"ז כו. על תוד"ה ורמינהו) שכתב שמוכח מהתוס' שגוי נעשה שליח כשזה בשכר.

ויש לי להוסיף ולהקשות, והלא אף בנידונו של המהרש"ג יש איסור בשליחות עצמה בעת קבלת המעות, שהרי הלוה מחזיר את הרבית לבעלי הבנק.

והר"י וסרמן (בנועם ח"ג עמ' קצו) ג"כ הקשה על המהרש"ג, שכיון שמנהג העולם שבהכנסת המעות לבנק נחשבים המעות ששיכים לבעלי הבנק, א"כ נקנים המעות מיד לבעלי המניות מדין סיטומתא ומדינא דמלכותא[268], וכשיש דינא דמלכותא ה קניין מועיל מדאו', וכמש"כ הפ"ת בחו"מ (סימן רא סק"א) בשם החת"ס.

והמהרש"ם (ח"א סו"ס כ) ג"כ דחה את דבריו מטעם האחריות[269].

מסקנת אות ג

 

המהרש"ג כתב ללמד זכות קצת אם הפקיד גוי הלוה מעות ברבית (לישראל) מהמעות שקיבל מפרעון של לווה ישראל.

ונר' שאין להקל כלל אף באופן הזה, כיון שהוא מסתמך על שיטה שאינה להלכה, ובצירוף הרבה סניפים שנחלקו בהם הראשונים והאחרונים ויש עליו כמה קושיות. ובפרט שהמנחת אלעזר , המהרש"ם והר"י וסרמן לא הסכימו עימו.

 

פרק ז - הלואה ברבית ממעות שותפות עם הפטור מהרבית

א. אם יש רבית במעות של שותפות ישראל וגוי

 

עד כה דיברנו במעות ששייכים רק לישראל, ויל"ע מה הדין אם המעות שייכים ג"כ לגוי. האם יהא היתר להלוותם ברבית כיון שלגוי מותר להלוות ברבית או שמא אסור שהרי סוף סוף ישראל ג"כ מלוה מעותיו ואוכל את הרבית.

 

לכאו' היה נראה שפשוט שאסור כשם שהתבאר בפרק א (אותיות ג, ד) שבכסף ששותפים בו ישראל והקדש עניים שלכו"ע אסור להלוותו ברבית אף לאלו שמתירים להלוות מעות הקדש ברבית, ואין השותפות עם ההקדש מתרת את מעות הישראל.

אלא שיש לדחות שבהקדש עניים עיקר הטעם להיתר הרבית הוא משום שאין כאן בעלים ידועים ולא הוי רבית הבאה מלוה למלוה (וכמש"כ בפרק א אות א) אך באמת הם בני חיובא, משא"כ לגבי גויים שהטעם שמותר להלוות להם ברבית הוא משום שהם כלל לאו בני רבית דכתיב 'לנכרי תשיך ולאחיך לא תשיך'.

אמנם נר' להוכיח שאסור מהא דמפרנסין עניי גויים עם עניי ישראל וא"כ קופת העניים הויא כסף של שותפות עם גוי וביארנו (בפ"א אות א) שאסור לרוב הראשונים להלוות ברבית במעות של קופת העניים), ואף המתירים לא התירו מהאי טעמא. אך ניתן לדחות שמכיון שזה רק ספק אם הגויים יקבלו לכך אין השותפות עם הגוי מתירה, אך בשותפות גמורה עם גוי אין ראיה.

ובפרק א (אות ה) הוכחנו שאסור לקהל ללוות ברבית, והרשב"א כתב שזה ר"ק, ולכאו' כיון שבקהל יש ג"כ קטנים, וקטנים לאו בני חיובא ואעפ"כ אסור ללוות מהם ברבית (אך להלוות מעות קטנים ברבית התירו הרשב"א והריטב"א מדאו'), א"כ מוכח מכאן שבשותפות עם לאו בר חיובא אסור ללוות ברבית.

והיה נר' לומר שדווקא ללוות יש ראיה לאסור אך אין ראיה שאסור להלוות[270], אך עי' בחקרי לב (ח"ד סימן יז) שכתב שאפשר שגוי שונה מקטן (לרשב"א) כיון שקטן יבוא לכלל חיוב, וממילא הוי בר חיובא משא"כ גוי.

והנה המהר"ם שיק (ח"ב סימן קנח) כתב שממה שכתוב 'את כספך לא תתן לו בנשך' התמעט כסף עם שותפות גוי כיון דלא הוי 'כספך', והוכיח זאת שמצינו במקום אחר שדרשו חז"ל מדכתוב בלשון נוכח למעט שותפות עם גוי, אלא שהוא כתב שרק בדבר שלא עומד לחלק דורשים כן (וזה מה שמדובר שם).

והוא ז"ל הביא את התו"כ (פ"ו, סימן ג) שמיעטו מ'כספך' כסף של אחרים, וכתב שכסף גוי לא צריך פסוק מיוחד למעטו, אלא ע"כ שכונת הלימוד הוא למעט כסף של שותפות עם גוי. אלא שהביא שהראב"ד פירש שהכונה כסף של גוי, וכתב שאפילו הכי שותפות עם הגוי ג"כ מתמעטת מלימוד זה.

אלא שהתקשה שמהרמב"ם והשו"ע משמע שהם חולקים על הלימוד שבלשון נוכח ממעטים שותפות. ומ"מ כתב שאם לכל א' משותפים יש רק שיעבוד על המעות (ולא בעלות גמורה), אזי ודאי שאף לרמב"ם ולשו"ע יהיה מותר שזה נמעט מ'כספך', עכת"ד.   ויש להדגיש שנר' שכתב כל זה להקל למנהג שהיה בזמנו.

ובתו"כ (שם) דרשו מ'כספך' למעט כסף של אחרים, ומנשך כסף דרשו לרבות כסף של מעשר. והוכיח מזה הבנין ציון (ח"א סימן סה) ששותפות עם הגוי אסורה, שהרי מיעטו כסף של אחרים שאין לו כלל הנאה ממנו, וריבו אח"כ כסף של מעשר שיש בו לישראל רק זכות כל שהיא שבגללה אסור, וא"כ בודאי ששותפות עם הגוי אסור, שהרי יש לו חלק ממש במעות ולא רק זכות.

וכן המפרשים על התו"כ (עשירית האיפה, חפץ חיים וקרבן אהרון) פירשו שמ'כספך' התמעט כסף שכולו של הגוי. ומביאוריהם (של הח"ח והקו"א) עולה כדברי הבניין ציון שכל שיש לישראל זכות בממון אסור להלותו ברבית.

החקרי לב (שם) האריך הרבה בדרשה של המהר"ם שיק, וכתב דלכאו' יש לדרוש ג"כ למעט שותפות עם ישראל, שהרי יש מקומות שחז"ל מיעטו מלשון נוכח שותפות עם ישראל, וכתב שזה ודאי לא נכון (שבודאי שיש בזה איסור רבית), והוסיף שלכאו' מדלא דרשי' זאת ג"כ שותפות עם גוי לא דרשי'. ומ"מ אח"כ כתב לחלק למה כן יש לדרוש כאן למעט שותפות עם גוי. אך בסוף דבריו כתב שלמעשה אין להקל בדבר חדש, ואף הביא ב' ראיות לאסור כיון שזוזי כמאן דפליגי דמי (ב"מ סט:), ע"ש.

המהרי"ט (ח"א סימן קטז) כתב שאם ישראל נתן לגוי מעות למחצית שכר, והגוי הלוה לישראל (אחר) ברבית מותר כיון שהגוי אדעתא דנפשיה קעביד. הרי שנר' מדבריו שבלא סברת אדעתא דנפשיה קעביד[271] היה אסור להלוות ברבית מעות של שותפות עם הגוי, וכן דייק החקרי לב (שם).

המהרש"ג (ח"א סימן ג) כתב שאין לצרף את סברת המהר"ם שיק הזאת אף לסניף, כיון שאין לנו לדרוש מדעתינו[272], וגמגם עוד בהיתר זה, והסכים עימו המהרש"ם (ח"א סימן כ).   ועוד כתב שאף לפי המהר"ם שיק אין היתר אלא ללוות ברבית מהשותפות ולא להלוות לשותפות[273].

הבית יצחק (ח"ב קו"א סימן לב) ג"כ חלק על המהר"ם שיק. וכתב שאף המהר"ם שיק לא דיבר אלא ברוב עכו"ם או לפח' במחצה עכו"ם מחצה ישראל, ומשום דהממון בטל ברוב והוי ממון עכו"ם, והסכים עימו המנחת אלעזר (ח"ב סימן כב).

ולכאו' ק' על דבריו שמהלימוד של המהר"ם שיק עולה שאף אם יש גוי א' יהיה מותר, דהא לא הוי 'כספך', וכמש"כ החקרי לב והמהרש"ם בדעת המהר"ם שיק. אלא נר' דכוונת הבית יצחק והמנחת אלעזר היא שכיון שהמהר"ם שיק כתב שהרמב"ם והשו"ע לא סוברים את הלימוד שהוא הביא ושמ"מ הם יודו אם יש לישראל ולגוי רק שיעבוד, הרי שמוכח שעיקר טעמו הוא משום דהמעות בטלים במעות של הגוי, כיון שאין להישראל חלק ממשי במעות אלא רק שיעבוד ובדאי שרק בשהרוב של הגוי שייך לומר שממון ישראל בטל, כן נ"ל כוונתם.

 

סיכום להלכה – אות א

 

העלנו שבודאי שאסור להלוות ברבית מעות של שותפות הקדש עניים עם ישראל, וכן ללוות רבית לשותפות ישראל וגוי או עניים או קטנים ודאי שאסור[274].

 

ולגבי להלוות ברבית ממעות של שותפים ישראל וגוי, הבאנו שרוב האחרונים אסרו[275], והראשון שבהם המהרי"ט, אך המהר"ם שיק צידד להקל בזה (דהיינו שהישראל לווה מהשותפות, אך להלוות ברבית לשותפות אסור אף לשיטתו, וכמש"כ המהרש"ם).   ולמעשה הוא היקל רק אם לישראל ולגוי יש רק שיעבוד בממון, אך לא בשותפות רגילה. והבית יצחק ביאר שרק ברוב או מחצה גוים היקל המהר"ם שיק, וביארנו שכן נר' עיקר בדעת המהר"ם שיק.

ולהלכה נר' דאף שאף בשותפות עם רוב גויים אין להקל מטעם זה.

א. כיון שכמעט כל האחרונים חלקו על היתר זה.

ב. מהמהרי"ט שהוא הקדמון ביותר מוכח דלא ס"ל האי דרשה.

ג. כתבנו שנר' מדברי הראשונים שלא סוברים היתר זה, ולמרות שכתבנו שניתן לדחות שאין ראיה מהראשונים מ"מ המחלק צריך להביא ראיה.

ד. המהר"ם שיק גופיה כתב כן רק לצדד להקל ולא התיר בשופי.

ה. בדאו' יש לילך אחר המחמיר, ובפרט שהמחמירים רבים.

ו. מי שבא לחדש דרשה או דין עליו להביא ראיה מוכרחת, וכיון שיש לדחותה (ואולי אף להוכיח היפכא), הרי שאין לסמוך עליה.

הלכך נר' שאין לעשות מסברת המהר"ם שיק אף לא סניף לקולא, וכמש"כ המהרש"ג.

 

ב. אם אחר מלווה ברבית מעות שותפות ישראל וגוי

 

הנה במקרה שהביא המהרי"ט (הובא בפרק א אות ג) שישראל היה שותף עם הקדש העניים ברווחים וחלק מהרווחים היו ע"י רבית, דן המהרי"ט האם שייך לומר שיש ברירה ונאמר שהישראל מקבל את הרווחים משאר הסחורות ואילו ההקדש מקבל את הרווחים שמהרבית, וכתב שרוב הפוסקים סוברים שבדאו' אין ברירה ולכך בר"ק אין להתיר מטעם זה, אך באב"ר ניתן להקל.

ובסוף התשובה כתב שאפשר שאף למ"ד אין ברירה יש להתיר שמכיון שהגזברים יודעים שיש איסור רבית לכך כשהם עושין היתר הם מכוונים בשביל ישראל וכשהם עושין רבית הם מכוונים בשביל ההקדש, והוסיף שאולי אף זה נחשב שהתנו כן מלכתחילה (דהיינו שההיתר יהיה לישראל והרבית תהיה להקדש).

אמנם מהחו"ד (סימן קס סו"ס י) נר' שלא קיבל את ב' סברות אלו, ופסק לאסור שותפות ישראל והקדש.

ולענ"ד נר' שאף המהרי"ט לא סמך על סברות אלו לדינא, אלא אחר שכתב שיש להתיר משום ספק ספיקא (ע"ש) הוסיף את ב' סברות אלו לחזק את ההיתר.

אבל המנחת יצחק (ח"ו סימן עז) הביא את ב' הסברות האחרונות של המהרי"ט, ופסק שאם ישראל וגוי הביאו מעות לחברה והם שותפים במעות, אזי אם הישראל יתנה שמה שהתעסק מנהל החברה עם המעות להיתר יהיה מהמעות שלי ובמה שהתעסק עם המעות לאיסור (רבית) יהיה ממעותיו של הגוי אזי הו"ל כאילו חלקו את השותפות ולא יהיה בזה איסור רבית, וכמו שכתב המהרי"ט.

ובמסכת ע"ז (בדף סד.) הביאו משנה גר וגוי שירשו את אביהם גוי יכול (הגר) לומר לו (לגוי) טול אתה ע"ז ואני מעות וכו'.

וכתב הריטב"א (בד"ה יכול): "וסבר ליה דיש ברירה וכו', ואפשר דהכא הכל מודים דיש ברירה דאנן סהדי שמתחילת ירושה האי ניחא ליה בע"ז והאי ניחא ליה במעות וכמבורר מתחילתו דמי, וצריך תלמוד".

הרי שבסוף דבריו כתב את סברת המהרי"ט, ולא ברירא ליה האי סברא שכתב 'וצריך תלמוד', ושאר הראשונים שם לא כתבו סברא זו.

הנה הקיצושו"ע (סימן סה סעיף כח) פוסק שאף במעות של שותפות ישראל וגוי אסור להלוות וללוות ברבית.

וחלק עליו השואל ומשיב (כרך א, ח"ג סימן לא) וכתב שכיון שהמעות אינם מבוררים הרי שאף למ"ד אין ברירה מ"מ בדבר המעורב לא שייך ברירה (שהכל שייך לכל א' וא'), ובלא"ה כיון שקודם התערובת אין איסור ואחרי התערובת יש איסור הרי שלכו"ע יש ברירה, ע"ש בראייתו.

הרי דס"ל לשואל ומשיב שבתערובת מעות של שותפות ישראל וגוי מותר להלוות את המעות ברבית כיון שבזה לכו"ע יש ברירה.

הבית יצחק (ח"ב קו"א סימן לב) ביאר שהשו"מ התיר רק אם יש רוב גויים בשותפות או לפח' במחצה גוים, שרק אז שייך לומר שהמלוה הלווה את הרבית ממעותיו של הגוי, אך אם יש רק מיעוט גויים אזי אדרבה נימא שממעותיו של ישראל הלווה את ברבית. ודבריו אלו חולקים על מה שדייק המהרש"ם (ח"א סימן כ) שהשו"מ דיבר אף אם יש רק שותף א' גוי והרבה ישראל שותפים. ומ"מ לדינא שניהם חלקו על השו"מ, וטעמם מיד יתבאר.

המהר"ם שיק (ח"ב סימן קנח) ג"כ חולק על השו"מ, וסובר היפכא שבמעות שותפים שניתנו לא' להתעסק בממון, אזי לכל השותפים יש חלק בכל פרוטה ופרוטה, ולפיכך אף למ"ד בעלמא שיש ברירה, בשותפות הוא יסבור שאין ברירה[276], והוכיח את דבריו מדברי רבו החת"ס.

ואכן בשו"ת החת"ס (או"ח סימן קכט) מבואר שאם ב' השתתפו במעות, לא שייך לומר ברירה במעותיהם, שאצל שותפים אין ברירה, ע"ש. והמהרש"ם (שם) הסכים עימו בזה, וכתב שאף באב"ר אין להקל.

והמנחת אליעזר (שם) כתב להוכיח לא כשו"מ ולא כמהר"ם שיק, והאריך להוכיח שנד"ד תלי אי יש ברירה או אין ברירה, ולפיכך העלה שבדאו' יש להחמיר ובדרבנן יש להקל (כיון שבדאו' קי"ל שאין ברירה, ושבדרבנן קי"ל שיש ברירה). והוסיף שאף ברוב ישראלים בשותפות יהיה מותר לקבל את הרבית שזה כמו ב' שבילים שתולין שהלך בטהור[277].

בשו"ת הרי בשמים (תנינא סו"ס קטו) חלק על השו"מ מטעם דלא שייך ברירה אלא רק קודם שבאים לחלוק, אך לא אחר שבאים לחלוק (ובמעות של שותפים הברירה היא אחר שבאים לחלוק את שותפות, דהיינו את תערובת המעות).

ועי' במנחת אלעזר (שם) שחלק עליו בזה, ובפרט בחלוקה שעתידה להחלק, ע"ש בראיותיו.

 

 

סיכום להלכה – אות ב

 

במעות של שותפות ישראל וגויים כתב השו"מ להתיר להלוותן ברבית מטעם שבדבר המעורב לכו"ע יש ברירה. וחלקו עליו האחרונים בזה[278], והביאו שמהחת"ס מפורש שבזה אין ברירה, ולפי דבריהם אף ברבית דרבנן יהיה אסור.

אך המנחת אלעזר כתב שזה תלי במחלוקת אי יש ברירה או אין ברירה, ולכך באב"ר יהיה מותר לקבל הרבית. ויש להדגיש שאף לפי המנחת אלעזר לכתח' אסור להלוות ברבית ורק לקבל את הרבית הוא התיר.

ובדברי השו"מ מצינו מח' אחרונים אם התיר רק ברוב  (או מחצה) גויים או שאף במיעוט גויים התיר.

ובמחלוקת זו נר' לפסוק דלא כשו"מ, כיון שרוב האחרונים חלקו עליו[279], ובפרט שהחת"ס שהוא הקדמון מכולם פליג עליה, ומה עוד שבדאו' יש לילך אחר המחמיר.

אמנם באבק רבית אפשר שיש להקל שהרי אף המנחת אליעזר סובר להקל באב"ר, וכיון שבדרבנן יש לילך אחר המקל. אך נר' שמ"מ לכתח' יהיה אסור להשתתף ולהלוות, ורק לקבל האבק רבית יש להקל. ונר' עוד שרק אם יש מחצה גוים ומחצה ישראל יש להקל, וכהעמדת הבית יצחק שבודאי מסתברא כותיה טפי.

ויל"ע אם גם בשותפות עם עניים ניתן להקל בכל אבק רבית. שיש לומר שרק בשותפות עם גוי יש להקל כן כיון שבודאי מותר לגוי אב"ר, אך בשותפות עם עניים כיון שיש ראשונים[280] שלא התירו אבק רבית לעניים אלא רק אם ההלואה קרוב לשכר ורחוק להפסד, א"כ אף שבעלמא פוסקים כמתירים כל אב"ר (וכמו שהתבאר בפ"א), מ"מ בנד"ד שבלאו הכי לפי רוב הפוסקים אסור להלוות במעות של שותפות עם העניים אף באבק רבית, הרי שבודאי יש לצרף שיטה זו של הראשונים ולהחמיר[281], וצ"ע.

ובמקרה שהקדש העניים מתעסק במעות בדרכי איסור (רבית) ובדרכי היתר (שאר עסקים) וחלק מהרוחים הולכים לישראל, המהרי"ט הביא ב' סברות להתיר.

א. אפשר שהגזברים עושים את ההיתר לדעת הישראל ואת האיסור לדעת ההקדש (שהותר רבית להקדש לפי חלק מהראשונים).

ב. הו"ל כאילו התנו כן מלכתח'.

המנח"י (שם) ביאר שטעם היתר זה הוא שבזה נחשב שהודיעו מראש שהם חולקים את השותפות. והוסיפו המנח"י והיש"א אי"ש (שם) ששייך לסמוך על זה רק אם המתעסק במעות הוא ירא שמים[282]. ומ"מ הבאנו שהחו"ד לכאו' חולק על היתר זה.

ונראה שלהלכה אין לסמוך על היתר זה, ומפני:

א. כיון שהמהרי"ט גופיה בעל הסברא הזאת לא סמך למעשה על סברא זאת, אלא רק הוסיף סברא זאת להיתרים שהביא קודם.

ב. כיון שהחו"ד חולק על סברא זאת.

ג. הריטב"א כתב סברא זו, אך לא הכריע אם אומרים סברא זו או לא (ואף נר' שהוא יותר נוטה לא לומר אותה).

ד. ומה עוד שהראשונים האחרים בסוגיא לא הזכירו סברא זאת.

ה. וכן כיון ששאר האחרונים (שהבאנו למעלה) לא כתבו את היתרו של המהרי"ט, ונר' משום שלא ס"ל היתר זה למעשה, כן נלע"ד.

 

ג. כשהגוי הלווה מדעת עצמו את מעות השותפות שלו עם הישראל

 

הנה המהרי"ט (ח"א סימן קטז) כתב שבמקרה שישראל וגוי שותפים והגוי הלוה מעות בר"ק מדעת עצמו שאין בזה איסור רבית כיון שהגוי אדעתא דנפשיה קעביד, והוא למד סברא זאת מסוגיא במסכת ע"ז (בדף כא:) שאמרו סברא כעין זו להתיר אם ישראל משכיר שדהו  לגוי והגוי מרוויח ממנה בשבת וכיון שמדעת עצמו הוא מרוויח לכך מותר אף שישראל נהנה ממלאכת שבת, ע"ש ברש"י ובר"ן.

וביארו המנחת פתים (יו"ד סימן קסט סעיף כא) בב' אפשרויות: א. שכיון שהגוי עושה מדעת עצמו אזי אין הגוי נחשב לשלוחו של הישראל כלל. ב. שמכיון שאין שליחות לגוי מן התורה ורק מדרבנן אסור, לכך מותר כשהגוי עושה מדעת עצמו באיסור דרבנן, והרי האיסור של גוי בשבת הוא רק מדרבנן.

והקשה עליו היש"א אי"ש (חיו"ד סימן ג) איך למד המהרי"ט מהסוגיא על איסור רבית, והרי רבית אסורה מדאו' ואילו האיסור בשבת שהתירו בגמ' הוא רק מדרבנן. ועוד שאם זה באחריות הישראל ודאי שיהיה אסור (עי' בנספחים סימן א). ומה עוד שאין ללמוד משבת שהאיסור תלוי בשביל מה עושה לעניין ברבית שלא אכפת לנו מה מטרת ההלואתו.

ועוד הוא הוכיח מהריב"ש (סימן שה) שכתב שאם הגוי אפוטרופוס של ישראל אסור ללוות ממנו ברבית למרות שבודאי האפוטרופוס מקבל רווחים ועושה על דעת עצמו, אך כתב שיש לומר בזה שהמהרי"ט יחלק שמכיון שידוע לכל שהאפוטרופוס הוא שלוחו של הישראל לכך ודאי שיש להחמיר ולאסור[283].

והנה לגבי קושייתו הא' כבר הבאנו את תירוציו של המנחת פתים. ולגבי קושייתו הב' נדבר על זה בנספחים בסימן א.

ולגבי קושייתו הג', אף הערך ש"י (סימן קסט סעיף כג) הקשה כעי"ז שאין עניין שבת לרבית, שבשבת האיסור רק כשנעשה בשליחות הישראל, משא"כ ברבית האיסור הוא אף אם נעשה בלא שליחות הישראל אלא רק מחמת שבא הממון מלוה למלוה, ע"ש בהוכחתו לדבר[284]. ומה עוד שברבית ביד הישראל לתקן את האיסור שעשה הגוי ולא ליטול מהלוה את מה שמגיע לו מהרבית. אלא שמ"מ כתב שאם הישראל נתן לגוי להתעסק בסחורה והגוי שינה והלווה אותה ברבית אזי מותר לקבל את הרבית.

ויש להדגיש את מש"כ היש"א אי"ש שכל ההיתר של המהרי"ט הוא רק אם גם לנכרי יש חלק ברווחי הרבית (דאל"ה הרי שברור שהגוי עוסק רק בשביל הישראל)[285]. וכן רק אם הישראל לא יוכל להפרד מהגוי (שהרי אם הישראל יכול להפרד מהגוי והוא לא נפרד ממנו, הרי שזה נחשב שהגוי על דעת ישראל עושה). וכמובן שההיתר הוא רק אם כל המלאכה נעשית ע"י הגוי.

 

סיכום להלכה - אות ג

 

המהרי"ט התיר בשותפות ישראל עם גוי או עם הקדש, שמותר לגוי או להקדש להלוות ברבית את מעות השותפות אם הם מלוים על דעת עצמם. ואם המלווה הוא ישראל (כגון גזבר של הקדש) להסבר א' של המנ"פ יהיה מותר, ולהסבר הב' יהיה אסור שרק בשליחות גוי יש להתיר.

והיש"א אי"ש כתב שהמהרי"ט התיר רק אם יש לנכרי ג"כ חלק מהרווחים, וכן רק אם הישראל לא יוכל להפרד מהגוי, וכן רק אם כל המלאכה נעשית ע"י הגוי.

ויש לי להוסיף שבודאי לכתח' אסור ליתן לגוי כדי שילוה ברבית אף לפי המהרי"ט (דאל"ה לא הוי עשיית הגוי מדעת עצמו), שזה הוי כמו תולה מעותיו ביד נכרי (ב"מ סא:, עיין במאירי שם בד"ה דברים).

והמהרש"ם (ח"א סו"ס כ) צידד את המהרי"ט להקל, וכן רע"א הביאו (על שו"ע קסט סעיף כא) בלא השגה משמע שהסכים עימו, ואף המשנה הלכות (ח"ו סימן קמה) סובר שהעיקר כמהרי"ט. אמנם היש"א אי"ש והערך ש"י פיקפקו הרבה על היתר המהרי"ט, והסכים עימם המהרש"ג (חיו"ד סו"ס ג). והעלה הערך ש"י שרק אם נתן לגוי להתעסק בסחורה והגוי שינה והלווה ברבית יש להתיר.

 

ולמעשה נר' שיש לפסוק כמו הערך ש"י ולאסור לקבל הרבית אא"כ הגוי שינה מדעת ישראל הנותן לו. וזאת מכיון שבדאו' יש לילך אחר המחמיר, ובפרט שהמה רבים[286], וקושיותיהם קשות ובודאי שעל המחדש קולא כזאת עליו הראיה[287], וכן כיון שאף למתירים נר' שלכתח' יהיה להם אסור.

אמנם אם הגוי הרויח ברבית דרבנן ע"י כל האופנים שהיש"א אי"ש כתב[288], אזי יש להתיר לקבל הרבית אך כמובן לא לעשות כן לכתח', וז"ב.

 

 

ד. הלואה ברבית במעות שותפות ישראל וגויים כשהרוב גויים

 

יש לעיין אם ישראל שותף עם רוב גויים במעות האם נאמר שלא יהיה איסור להלוות את המעות ברבית או שבכל זאת יהיה אסור.

בפ"א (אות ג) הבאנו את המהרי"ט שדן במקרה שהממון של ההקדש עניים ויש לישראל אחוזים ברווחים האם מותר לישראל לקבל הרבית, והוא לא התיר מטעם שרוב הממון של ההקדש למרות שבודאי רוב המעות היו של ההקדש, וכן המל"מ והחו"ד שדנו בזה (הובא שם) לא כתבו להתיר מטעם זה. הרי דלא ס"ל שיש להתיר להלוות ברבית ממון שרוב השותפים בו מותרים להלוותו ברבית.

אמנם אפשר שדוקא במעות של שותפות עם הקדש העניים שמן הדין הם אסורים להלוות ברבית, ורק משום דלא הוי רבית הבאה מלוה למלווה באנו להתיר לכך יהיה אסור בשותפות עימהם, אך זה לא דמי לשותפות עם רוב גויים שהגויים לאו בני איסור רבית כלל.

והנה עיקר הדיון אם שייך שכסף יתבטל ברוב הוא סביב הגמ' בביצה (בדף לח.:) דאקשי' למה אישה ששאלה מחברתה תבלין ומים לעיסתה קנו שתיהן מהלך תחומים בשבת רק במקום ששתיהן יכולות ללכת, ולמה לא נאמר שיתבטלו המים. ותירץ ר' אבא הרי שנתערב לא' קב חטים בי' קבין חטין וכי יאכל האחר וישמח, וביארו רב ספרא[289] שאע"ג דבאיסורין שייך לומר שהן מתבטלים ברוב מ"מ אצלנו שהתערובת היא של ממון הרי שאין ממון בטל ברוב. ודחהו אביי והרי אצלנו זה ממון שאין לו תובעין[290] ויש לו להתבטל שאין זה דומה לקב חטים שהתערב בי' קבין שזה מעות שיש לו תובעין. והקשו עליו ממה שאר"ח שנבלה בטלה בשחוטה, {ופרש"י: והרי רואים שביטול ברוב לא תלי בבעלים (והרדב"ז הוסיף ביאור: אלא רואים שהכל תלי אם זה ממון או לא)}, וא"ל אביי איסורא בטיל ממונא לא בטיל.

ופרש"י (בד"ה א"ל): "ממון לא בטל. ממון המועט להיות קנוי לממון המרובה, אבל איסור תחומים אה"נ שיתבטל".

 

והנתיבות המשפט (חו"מ סימן רכט) ביאר שהדיון בסוגיה הוא האם ע"י ביטול ברוב אזיל שם הבעלים מהחפץ, ומסקנת הסוגיא היא שלגבי איסורים אפי' שיש בעלים לאיסור בטל שם בעלים מיניה, אך לגבי ממונות לא בטל שם הבעלים מהם.

ומתוך דבריו כתב השבילי דוד (יו"ד סימן קסט ס"ק נ, ואו"ח סימן תמח ס"ק כט) שבממון שותפים שרוב המעות של גויים (ולא אכפת לנו במניין האנשים) מותר להלוותו ברבית כיון שאיסור רבית בטל מהממון וכמש"כ הנתיה"מ, ואז הוי איסור דרבנן, ובדרבנן יש ברירה (עי' לעיל אות ב).

אמנם הוא דן אם בכלל שייך לומר שיהיה ביטול ברוב בשותפות. וכתב שאם נאמר שהשותפות היא שיש לכל א' וא' חלק בכל פרוטה ופרוטה אזי לא שייך בזה ביטול, אך אם לא נאמר כן הרי שיהיה שייך בזה ביטול. והעלה שיש לסמוך על הסוברים ששותפות היא לא בכל פרוטה ופרוטה.

והוא ז"ל הביא את תשובת המהרי"ט (ח"א סימן ה) שכתב ששייך ביטול רק באיסורים (דהיינו רק היכא שאם היינו יודעים שזה אסור היינו אוסרים) ולא בממון שאף אם יתבטל מ"מ אסור להנות מהאיסור. אלא שכתב שאפשר שהמהרי"ט יודה בנד"ד שאין האיסור איסור הנאה, ע"ש[291].

ובמנחת פתים (יו"ד סימן קס סעיף טז) דחה את דבריו, שהרי השב שמעתתא (ש"ו, פ"ד) כתב שרק באיסור תחומים שהאיסור הוא בפני עצמו ולא תלוי בגזל אמרי' איסורא בטל ממונא לא בטל, אך לא באיסורים התלויים בממונות, וא"כ אף ברבית לא שייך לומר כן.

ומש"כ השבילי דוד שבשותפות לא אמרי' שבטלה ברוב, אכן כ"כ הריטב"א (בד"ה א"ל) בסוגיין שזהו קושיית ר' אבהו לאמוראים.

ובתירוצו של אביי שלא בטל במשנתינו גזרה שמא תעשה עיסה בשותפות, כתב הריטב"א (בד"ה שמא): "אם האשה נתנה לחברתה מים ומלח ע"מ שתיטול העיסה לדברי הכל חשיבי כשותפות", הרי שהמחלוקת בין ר' אבא לאביי היא האם יש להתייחס למצב אצלינו כשותפות[292], אבל במקרה שבודאי נחשב לשותפות לדעת כולם שאין אומרים שהממון יתבטל אף רק לגבי האיסור שבו.

ונר' שהשבילי דוד יתרץ קושיא זאת שהריטב"א סובר כראשונים שיש לכל שותף חלק בכל פרוטה ופרוטה.

והש"ד (שם) כתב שכל ההיתר הוא רק שהשותפות מלווה ברבית לישראל, אך לא במקרה שהישראל מלווה ברבית לשותפות, שהרי האיסור תלי במלוה[293].

בשו"ת שערי צדק (חיו"ד סימן קנד) כתב שלמרות שממון לא בטל ברוב (כמו שכתבנו קודם) מ"מ אמרי' בממון כל דפריש מרובא פריש, וכל הלוקח הלואה ברבית משותפות ישראל וגויים (ברוב גויים) יש לומר שלקח מהגויים מכיון דכל דפריש מרובא פריש. וכתב שאין כאן קבוע כיון שלא ניכר הממון של הישראל.

והמנח"י (ח"ו סימן עז) דחה את דבריו שהרי בשותפות יש לכל א' מהשותפים חלק בכל פרוטה ופרוטה, וא"כ לא שייך לומר כל דפריש כו'. ועוד הקשה עליו הברית יהודה (פ"ל הערה מג) שמכיון שהאיסור נעשה בשעת קציצה שהשטר נעשה על שמם של השותפים מה יועיל כל דפריש כו' הא כבר עברו איסור, וקושיא גדולה מאוד קושייתו[294].

וכן יש להעיר שיש ראשונים (רמב"ן, רשב"א, עי' פלתי יו"ד סימן קי, ס"ק יב) שאוסרים קבוע אף בלא ניכר.

הבית יצחק (ח"ב קו"א סימן לב) כתב שמי שמתיר להלוות ברבית בשותפות עם גוי משום דרשת 'כספך' (הובא לעיל אות א) או משום ברירה (הובא לעיל אות ב) יתיר רק באין רוב ישראל.

ומ"מ למעשה אין הוא מתיר משום ב' טעמים אלו.

 

סיכום להלכה – אות ד

 

הבאנו שהגמ' אומרת שממון לא בטל ברוב ואיסור בטל ברוב. וביאר הנתיה"מ שהכונה היא שבטל מהממון שם הבעלים לגבי האיסור, אך לא לגבי הממוניות (בעלות) שבו.   ומזה למד השבילי דוד שבשותפות מעות ישראל וגויים שאם רוב המעות של הגויים אזי אין בו איסור רבית מדאו' כיון שבטל שם האיסור רבית מהמעות. אלא שהוא כתב שזה אינו לפי הראשונים שסוברים ששותפות היא שיש לכל א' מהשותפים חלק בכל פרוטה ופרוטה, ומ"מ העלה שיש להתיר ולסמוך על הראשונים המפרשים את גדר השותפות אחרת.

אמנם המנ"פ דחה את דברי הש"ד לפי השב שמעתא שמכיון שהאיסור תלוי בבעלות לכך אין בטלות ברוב.

ואנכי הבאתי שהריטב"א כתב שבשותפות לכו"ע אין בטלות ברוב, ומשום שיש לכל א' חלק בכל פרוטה ופרוטה מהשותפות. ולענ"ד אין להקל בזה כיון שיש הרבה פוסקים הסוברים ששותפות היא שיש לכל א' משותפים חלק בכל פרוטה ופרוטה, וכן מכיון שהריטב"א שהוא ראשון כתב מפורש שאין ביטול ברוב בשותפות עליה סמכי', והרוצה לחלוק עליו מוטל להוכיח.

ויש להדגיש, שאלו שהתירו משום ביטול ברוב, היינו שרוב הממון והרוחים הוא של הגוים, ולא אכפת לנו ברוב גברי.

ובשו"ת שערי צדק רצה להתיר מטעם דכל דפריש וכו'. ודחהו המנח"י והברית יהודה בקושיות גדולות. ואף אנכי הערתי שלפי חלק מהראשונים אין מקום להיתר הזה.

והלכה למעשה נר' שאין להקל בשותפות מעות עם גויים אף ברוב גויים, והיינו משום שאין הטעם הזה ברור ויש עליו כמה קושיות, ובודאי שמסברא אין נראה לומר כן, וכן הרבה מהשו"תים שדנו בזה לא הזכירוהו ורק מיעוטם צידדוהו לסניף להקל[295].

ומה עוד שכתבנו שלפי הריטב"א ליתא להאי טעמא, ואף מהמהרי"ט נראה שלא אמרי' כן, וכן מכיון שקולא זאת מיתבססת על כמה מחלוקות ראשונים ואחרונים. והרי בדאו' יש לילך אחר המחמיר ובפרט בדבר חדש שלא מבואר בראשונים. ושמא בדרבנן ניתן להקל בזה, וכמובן רק במקרה שהשותפות מלווה ברבית לישראל ולא כשישראל מלווה ברבית לשותפות.

 

ה. הלואה ברבית לשותפות אם המלוה הוא אחד מהפורעים להלואה

 

יש לעיין במקרה שהציבור לווים מא' מהקהילה ברבית, והא' הזה הוא מבין משלמי המיסים של הקהילה, ונמצא שהוא פורע לעצמו חלק מהרבית והוא הנושך והנשוך, האם יש להתיר בזה.

 

וז"ל המאירי (ב"מ נז: בד"ה ומ"מ): "ומ"מ זה שנהגו בקצת מקומות שהציבור לווים מן היחידים שבהם ברבית יראה שהוא אסור, ויש מתירים בדרך מחילת חלקו מן המס הואיל ואין הרבית בא לידו והציבור יכולין למחול לו חלקו", הרי שהמאירי אסר להלוות ברבית אף ליחיד שהלווה לציבור ברבית למרות שהוא מבין משלמי המס.

וכן משו"ת הרשב"א שהובא בפ"א (אות ד) משמע שהנאמנים שהלוו לקהל ברבית הם מבין המשלמים את המיסים הקהילה, ואעפ"כ הוא אסר להם ללות ברבית. ואם נאמר שהם לא היו משלמים מיסים, ואילו היו משלמים לא היה להם איסור רבית, הרי שהיה לרשב"א לייעץ להם לעשות כן ע"מ לפוטרם מאיסור רבית, אלא ודאי שלא מועיל מה שהמלווה הוא א' מהפורעים של החוב להתיר הרבית.

וכן מבואר בשו"ת המהר"ם חלאווה (סימן פז) שכתב שאין ספק שאסור להלוות לקהל ובתמורה לכך להפטר מהמיסים אף לא ברבית דרבנן[296].

וכן עולה מהרדב"ז (ח"א סימן רמז) נשאל אם ב' נשתתפו במעות וא' שם יותר מעות בלי ידיעת האחר, והוא רוצה ליקח יותר ברווחים מפני שהוא הרויח את היתר ברבית מגוי האם הדין עימו. וענה לו הרדב"ז שאסור לו לקבל את הרבית אף אם יצליח לברר שלקח את הרבית מן הגוי שאין זה סיבה להלוות ברבית לשותפות כיון שהשני לא נתרצה בכך וע"ע שם.

ודייקו ממנו המהרש"ם (ח"א סימן כ) וההרי בשמים (תנינא סימן קטו) שכשא' מהשותפים נותן את מעותיו לעסק השותפות אסור לו ליקח את הרבית אע"ג שהוא ג"כ מהפורעים (שהרי סו"ס מחלק השותפות הוי רבית).

וכ"נ דעת הט"ז בסימן קע (ס"ק ג), וז"ל: "עוד ראיתי להזכיר דבר שרבים מהמון עם נוגעים בו דהיינו בשני שותפים שנוטל א' מהם מעות מגוי ברבית לצורך השותפות ונותן הרבית מהשותפות והריוח חולקין שזהו ר"ק שהגוי אינו מכיר אלא אותו שלווה ממנו, ואין זה דומה למש"כ רמ"א לעיל לעניין נאמני הקהל דהתם מותר מפני שהוא צורך מצוה וכו'", וכ"פ החו"ד (חי' ס"ק ב).

ובשו"ת הרי בשמים (שם) הביא את דברי הרדב"ז והט"ז האלו, וכתב שדוחק לחלק בין שותפות בין יחידים לבין שותפות של רבים.

ולענ"ד נר' שבט"ז א"א לחלק כן, שהרי בהמשך דבריו של הט"ז הוא התקשה עם היתרו של הרמ"א ללוות ברבית לציבור, הרי שאף בציבור דיבר הט"ז.

אמנם הלקט הקמח (סימן קסט) כתב שבמקרה שהיחידים מלווים לקהילה ברבית והם נותנים המס שממנו פורעים את הרבית, והרי הם נושכים ונישוכים ואין כאן מלוה ולוה ולא נשוך ונושך דאסר לן קרא, וכתב שהאריך בתשובה שניתן לצדד להקל כן, והעלה שמ"מ הבא לישאל אין מורין לו[297], והביא עוד כמה צדדים להקל בנידון דידיה.

וביאר אותו המנחת אלעזר (ח"ב סימן כב) שעיקר סמיכתו של לקה"ק היא מזה שבלא"ה יש היתר לצורך קהל, אך בלי ההיתר של צורך הקהל הוא לא התיר (מטעם שהמלוה הוא מהפורעם לרבית)[298].

ומ"מ הוא הקשה על גוף הסברא של לקה"ק, והרי מה שיש למלוה חלק בקהל הוא מעט והשאר שהוא מוסיף הוי בשביל רבית לקהל ואצל הקהל לא שייך לומר שהוא הנושך והוא הנשוך.

המהרש"ם (שם) הקשה עליו מדברי הט"ז הנ"ל, וכתב שיש לתרץ שהלקה"ק דיבר שהממונים המתעסקים בצרכי הקהילה עליהם מוטל ללוות ולשלם את הרבית והם מלווים מכיסם, ורק בכה"ג ס"ל שהוא הנושך והנשוך מכיון שלשאר הקהל אין להם עסק בכך כלל, ואילו הט"ז דיבר במקרה שאין המלוה מתעסק בענייני ההלואה.

ובשו"ת הרי בשמים (שם) הקשה על הלקה"ק מהגמ' ב"מ נז: דאמרי' שכיון שאין רבית להקדש מותר למקבל הסלתות להלוות ברבית ע"ש. והקשה הא מקבל הסלתות הוא ג"כ מן הנותנים לתרומת הלשכה והוא הנושך והנשוך, ולכאו' לפי הלקה"ק אף בהדיוט יהיה מותר והרי הגמ' התירה רק להקדש.

 

ובשו"ת נשאל דוד (חיו"ד סימן יד) הקשה על הלקה"ק שזה דבר חדש, וכל הפוסקים לא הזכירו היתר זה.

 

סיכום להלכה – אות ה

 

הבאנו כמה מהראשונים והאחרונים שסוברים שאף אם המלוה הוא א' מן הפורעים של החוב ברבית והוא הנושך והנשוך מ"מ יש איסור רבית לשאר הנשוכים. אבל הלקה"ק צידד שניתן להקל בזה, אלא שכתב שהבא לישאל אין מורין לו היתר, והמנחת אלעזר כתב שהלקה"ק כתב היתר זה רק לסניף.

 

ולמעשה נר' שאין לעשותו אף לא לסניף, כיון שהראשונים לא סוברים היתר זה וכל האחרונים חלקו עליו למעשה[299], ואף המתיר עצמו לא התיר בפני עצמו אלא רק לסניף בעלמא.

 

      ה.  סיכום כולל לפרק הזה

 

באות א העלנו שאם יש שותפות של ישראל עם הקדש עניים או עם יתומים קטנים, אסור להלוות או ללוות מהממון ברבית.

ובשותפות ישראל עם גוי לכו"ע אסור ללוות ברבית לשותפות. אמנם לגבי להלוות ממעות השותפות ברבית, הבאנו שאחד מהאחרונים צידד להקל בזה כיון שאין ממון זה נקרא 'כספך'. אך מ"מ העלנו שאין לסמוך על סברא זאת למעשה, ואף לא לעשות ממנה סניף להקל.

באות ב הבאנו שיש מיעוט אחרונים שהקלו להלוות ברבית מעות של שותפות ישראל עם גוי ומשום ברירה, והבאנו שי"א שהם התירו אף אם יש רק מיעוט ישראל בשותפות, וי"א שרק כשאין מיעוט ישראל.

ולמעשה העלנו שאין לסמוך על היתר זה ברבית דאו', אלא רק באבק רבית ניתן להקל כמותם ורק כשאין מיעוט ישראל.

ואכן הרבה מהפוסקים אף ברבית דרבנן אוסרים. ומ"מ כתבנו שבשותפות עם עניים או עם יתומים נראה בודאי שיש להחמיר אף ברבית דרבנן.

וכן הבאנו שאם בשותפות מתעסקים עם המעות להיתר ולאיסור (דהיינו לישראל זה איסור, אך לגוי או לעניים זה היתר) יש מי שצידד לצרף לסניף ולהתיר בזה כיון שזה נחשב כאילו הם התנו מראש שההיתר יהיה לישראל והאיסור לגוי, והוא התיר רק כשהמתעסק במעות ירא שמים.

ומ"מ העלנו שאין לסמוך על זה, שלא נראה כך מהראשונים ומעוד כמה אחרונים.

באות ג הבאנו שאם בשותפות של ישראל והגוי (או וההקדש) הגוי הלווה את המעות ברבית על דעת עצמו אזי יש מי שהתיר לישראל לקבל הרבית.

וכתבנו שכל זה רק אם יש לגוי ג"כ חלק ברווחים, ורק אם הישראל לא יכול להיפרד מהשותפות עם הגוי, ורק אם כל המלאכה נעשית ע"י הגוי.

וכן כתבנו שלכתחילה בודאי אסור ליתן לגוי שילווה ברבית, וההיתר הוא רק לקבל הרבית אם הגוי כבר הלווה ברבית. והבאנו שי"א שהוא התיר רק אם המתעסק במעות הוא גוי וי"א שהוא התיר אף אם המתעסק הוא ישראל.

ולמעשה העלנו שאין לסמוך על קולא זאת, ורק אם הגוי הרוויח באבק רבית עם כל האופנים שהזכרנו למעלה אזי יהיה מותר לקבל את הרווח (אך לא לעשות כן לכתח').

באות ד הבאנו שאם בשותפות הישראל והגוי רוב הממון הוא של הגוי אזי יש אחרונים שהקילו להלוות מממון זה ברבית מפני שהממון בטל ברוב או מפני שכל דפריש מרובא פריש.

וכתבנו שי"א שהקולא הזאת היא רק אם השותפות מלווה ברבית לישראל, אך לא אם הישראל מלווה ברבית לשותפות.

ולמעשה העלנו שברבית דאו' ודאי שאין להקל בזה כיון שרבים חולקים על זה, אמנם אולי באבק רבית ניתן להקל ללוות ברבית מהשותפות.

 

באות ה כתבנו שאסור להלוות ברבית למעות שותפות של הציבור אע"פ שהמלוה הוא אחד מן הפורעים שלאותו החוב והוא הנושך והנשוך, ולמרות שהבאנו שהיה מי שצידד להקל בזה, מ"מ העלנו שאין ההלכה כמותו כיון שכל הפוסקים חלקו עליו, ושאף הוא עצמו לא סמך על זה למעשה.

 

 

 

 

 

פ"ח – הלואה לבנק עם שותפים הפטורים מאיסור רבית

א. הלואה ברבית לבנק של ישראל וגויים

 

אחרונים רבים דנו אם יש איסור רבית בבנק של ישראל וגויים.

ודנו בזה מכמה טעמים:

 

א. האם לא יהיה איסור רבית בבנק בגלל היות הממון תחת בעלות משותפת של ישראל וגוי.

ב. האם יש לומר שהמעות שהבנק מלווה ברבית הם ממעותיו של הגוי ולא משל הישראל.

ג. האם לא יהיה איסור רבית בבנק במקרה שהגוי הלווה את מעות השותפות מדעת עצמו.

ד. האם לא יהיה איסור רבית בבנק אם רובו של גויים.

לגבי הסברא שבאות א, הלא כבר ביארנו בארוכה בפ"ז (אות א) שאף בממון של שותפות ישראל וגוי יש איסור רבית וכן ההלכה, ודלא כמהר"ם שיק שרצה לצדד להקל. ומ"מ אף לדבריו אין היתר לבנק ללוות ברבית.

א"כ אף בבנק ובחברה בע"מ שהבעלי מניות הם ישראל וגויים יהיה אסור לבנק להלוות ברבית, אע"פ שהממון הוא של שניהם בשותפות, וכ"ש שיהיה אסור לבנק ללות ברבית.

ויש להוסיף שאם הישראל הם רוב הבעלי המניות אזי י"א[300] שבזה ג"כ לכו"ע יהיה איסור רבית.

ונ"ל עוד שיש יותר להחמיר בבנק מסתם שותפות, וזאת מכיון שהמהר"ם שיק כתב (הבאתי דבריו שם) שלפי הרמב"ם והשו"ע היתרו יהיה נכון רק אם לשותפים יש שעבוד בלבד על המעות, אך לא אם יש להם בעלות ממשית.

א"כ בפ"ב (אות ב) ביארנו שבבנק יש לבעלי המניות בעלות גמורה על הממון, וכן דעת רוב הפוסקים, א"כ אף לפי המהר"ם שיק היה לאסור בבנק (אלא שהוא עצמו מבאר אחרת את הגדר של בעלותן של בעלי המניות, עי' שם במה שביארנו את דבריו).

ולגבי הסברא שבאות ב, יש ב' טעמים שדנו אם להקל בזה. הטעם הא' הוא שאולי נאמר שיש ברירה וכשהבנק מלווה ברבית היינו ממעותיו של הגוי וכשהוא עושה שאר עסקאות היינו ממעותיו של הישראל.

והנה בפ"ז (אות ב) הוכחנו שלהלכה אין להתיר מטעם זה וכמו שכתבו רוב הפוסקים, ודלא כהשו"מ שצידד להתיר לבנק להלוות ברבית מטעם זה. ומ"מ לדעת כולם אסור לבנק (שיש בו ישראל) ללוות ברבית. אמנם באבק רבית כתבנו שיש להסתפק אם ניתן להקל לקבל את האבק הרבית, אך לכתח' ברור שאסור.

ויש להוסיף שאם הישראל הם רוב הבעלי המניות אזי י"א (הבית יצחק) שבזה לכו"ע יהיה איסור רבית.  

ועוד כתב התרשיש שהם (סימן לד) שבבנק ודאי לא שייך לומר שיש ברירה, שהרי יש כיתוב מסודר לכל הנעשה בבנק ובודאי שהכל מבורר, ע"ש[301].

ועוד נר' שיש להסתפק שמכיון שבעלי המניות לא יכולים לקבל את כספם כל עוד לא פירקו את החברה הרי שאין להתעלם בשום עסקא מהישראל. וזאת מפני שאפשר שדוקא בשותפות רגילה שהגוי יכול בכל עת ליטול את מעותיו הרי שעדיין שמו על מעות מסויימים ושייך לומר ברירה, אך בבנק שהגוי לא יכול ליטול מעותיו הרי שאין לו שם על מעות מסוימות שנאמר ברירה, וכן שנוכל להתעלם מן שם הישראל מהמעות.

הטעם הב' הוא שאולי נאמר שבדעת עובדי הבנק לעשות את עסקאות ההיתר במעות הישראל ואת ההלוואות ברבית במעות הגויים, ושמא נאמר דהו"ל כאילו התנו כן מלכתחילה. אמנם בפ"ז (אות ג) כתב שלהלכה אין אומרים כן, וממילא אין מקום להתיר מטעם זה בבנק.

ויש להוסיף שההיתר הזה הוא רק אם הפקיד הוא ישראל וירא שמים (שרק אז שייך לומר שבאמת מתכוון להיתרא (היש"א אי"ש). וכן צריך שהפקיד אכן ידע שיש איסור רבית שיתכוון לכך (כך נר' פשוט).

ועוד נלע"ד שפשוט שבבנק אין לומר את סברא זו שהוזכרה שבמהרי"ט, ומשום שדוקא בנידונו של המהרי"ט שאלו שעושים את הלוואת המעות הם אלו שג"כ אחראים אם בכלל להלוות ולמי להלוואות שייך לומר שהם מתכוונים לעשות בהיתרא, אך בפקידי בנק שאין להם שום דעה בעניין וכל מעשיהם הם ע"פ החוקה, הרי שלא שייך לומר שיש ממש בכוונתם, כנ"ל ברור[302].

ולגבי הסברא שבאות ג, כבר ביארנו בפ"ז (אות ג) שלהלכה אין לקבל את הרבית של מעות השותפות עם הגוי אף אם הגוי הלווה מדעת עצמו, ודלא כיש מתירים זאת.

א"כ אף בבנק שיש בו גויים והם הלוו על דעת עצמן אין להתיר לקבל את הרבית. ויש להדגיש שלכתחילה ליתן כדי שהגוי ילווה ברבית אזי לכו"ע אסור, והרי בבנק בודאי שהמלוה יודע שהבנק יבוא להלוות ברבית, וממילא לכו"ע אין להתיר בבנק.

ומה עוד שכתבנו שי"א שרק בגוי שעושה מעצמו מותר, ולפ"ז בפקיד ישראל לא יהיה היתר זה. ועוד כתבנו שי"א שרק אם יש לגוי חלק מהרווחים מותר. וכן רק אם הישראל לא יוכל להפרד מהגוי, וכן רק אם כל המלאכה נעשית ע"י הגוי. והרי כל העמדות אלו מקשים למאוד למצוא בבנק היתר.

אמנם המשנה הלכות (ח"ו סימן קמו) כתב שלדעתו אף האוסרים בעלמא יתירו בבנק, ומשום שבבנק אין ביד בעל המניות לא לקבל את הרבית ואף לא מודיעים לו למי מלווים ואין לו כח בהנהלת הבנק[303], ע"ש.

ולענ"ד אדרבה זה סיבה לאסור, שמכיון שאין ביד בעלי המניות למנוע את קבלת הרבית, א"כ במעשה נתינת הכסף יש כאן פסיק רישא שיהיה כאן איסור רבית ולכך יהיה אסור ליתן להם את הכסף. ובר מן דין מ"מ יש לאסור משום שאר הטעמים.

ולגבי הסברא שבאות ד, ביארנו בפ"ז (אות ד) שאף במעות של שותפות ישראל וגויים שרוב המעות הוא של הגויים ג"כ יש איסור רבית, כן העיקר להלכה, ודלא כחלק מהפוסקים שצידדו להקל בזה.

א"כ אף בבנק שרוב ממונו הוא משל גויים יהיה בו איסור רבית.

ויש להדגיש שלא אכפת לן ברוב הבעלי המניות שבבנק אלא במי שרוב המעות של הבנק שייכים לו (ואם יש ישראל א' שרוב הממון שלו יהיה אסור). וממילא נר' שא"א להתיר מטעם רוב בבנק, שהרי צריך לברר של מי רוב המעות בכל עת, ואולי יום אחרי שיקנה את המניות יתווסף ממון מישראל ויהיה רוב הממון של ישראל, ואיך נתיר לקנות על סמך הספק[304].   ובפרט שסביר להניח שחלק מבעלי המניות לא יבררו דבר זה.

 

ב. הלואה ברבית לבנק שהמלוה הוא א' מהפורעים להלואה

 

בפרק ז (אות ה) הוכחנו מהראשונים והאחרונים שאף אם המלוה הוא אחד מן הפורעים לחוב, מ"מ אסור לו להלוות וללות ברבית וכן ההלכה, ודלא לקה"ק הצידד להקל (לא למעשה).

א"כ בבנק אף אם הבעל מניות הוא ג"כ מהמלווים לבנק או מהלווים ממנו אין בכך הקלה לאיסור רבית.

ובפרט שכתבנו שם שי"א שאף לקה"ק התיר רק אם יש את ההיתר של צורך קהל ולא תמיד, וממילא ברוב ההלואות שאינם בכלל צורך הקהל לא יהיה היתר. וכן כתבנו שי"א שהוא התיר רק שהמלוה הוא ג"כ המתעסק בענייני ההלואה, ואכן לעיתים זה המצב בבנק, אך במקרה שאין המצב כן, הרי שלכו"ע יהיה אסור[305].

 

פרק ט- סברות נוספות שיש לדון ברבית בבנקים

א. הבנק ג"כ נותן דברים ללוים

 

המרדכי (ב"מ סימן שטז) כתב שאם ראובן הלווה לשמעון, וראובן חוזר עם בנו של שמעון, ושמעון היה משלם לראובן על ההוצאה. אזי אם כך היה התנאי ביניהם אסור אע"פ שהוא היה משלם לו את ההוצאה אף אם לא היה מלווה לו ומפני שזה מחזי כרבית. וכ"פ הרמ"א (סימן קסו סעיף ג).

וכתב המהר"ם שיק (ח"ב סו"ס קנח) שהוא מסופק שמא אף רבית בבנק הויא כמו זה והאיסור בה יהיה רק מדרבנן משום מחזי כרבית.

שהרי הבנק נעשה לטובת הלוים ממנו, והוא מועיל להם לשכור מקום, סופר ועוד כמה אנשים שיתעסקו בעסקי הבנק שצריך לשלם להם בקביעות אף אם הבנק לא ירוויח[306]. א"כ דמיא למקרה של המרדכי שהבנק גם מלווה לאחרים וג"כ נותן להם כמה דברים, והרי שהאיסור בלקיחת הלואה מהבנק הוא רק מדרבנן.

ויש להדגיש, שדבריו שייכים רק בלקיחת הלואה מהבנק ולא בנתינת הלואה לבנק, וכ"כ המהרש"ג (חיו"ד סימן ג)[307].

ולענ"ד הדברים הללו לא ברורים, שהרי בודאי שנר' שהבנק לא נעשה לטובת הלווים אלא לטובת בעלי המניות[308], וכ"כ המהרש"ג (שם).

ומש"כ שאם לא יהיו הרבה לווים הבנק יפסיד ג"כ לא ברור כלל, שהרי הבנק מרוויח לא רק מהלואות אלא ג"כ משאר עסקים[309].

ויותר מכל קשה לי, שברור הדבר שהרבית באה בשביל ההלואה ולא בשביל ההוצאות של הבנק (שאם אדם רק ישים את כספו בבנק הרי שלא יצטרך ליתן רבית), ולא דמי כלל לנידונו של המרדכי, ששם עיקר התשלום הוא עבור שהיה חוזר עם בנו.

ועוד הקשה המהרש"ג (שם): "והיתר זה אינו נכנס בשכלי כלל, דהרי עכ"פ מילווה זה הוי רווח קצוב וברור דהם קוצבים עימו שיתן כך וכך כו' ומה לו בכך שהם מחזיקים ממונים בשכר ושוכרין להם דירה, וא"כ גם באדם מיוחד שהוא ישראל ג"כ נימא כן, ולפענ"ד ח"ו לומר כן וכו'".

ולגבי מה שכתבנו שהבנק עושה לצורך העסקים ולא לצורך הלוים, כתב המנחת אלעזר (ח"ב סימן כב) שאין פה השגה על המהר"ם שיק שהוא דיבר בבנק שמלווה רק למשתתפים בבנק, וזה כוונת המהר"ם שיק שעושים לטובת הלווים.

אמנם לענ"ד נר' שמסברא ברור שהפותחים בנק לא עושים זאת בשביל לעזור לציבור אלא בשביל להרוויח, ואף ניתן להביא ראיה מזה שיש בנקים שנותנים הלואה מבלי להפקיד אצלם כסף, א"כ מוכח שלצורך העסקים הם עושים.

ונר' שלמעשה אין לסמוך על סברא זאת ולומר שהאיסור בהלואה מהבנק הוא רק מדרבנן. שהרי יש קושיות רבות על הראיה להקל מטעם זה, וכן מפני שתלמידו המהרש"ג חלק עליו בזה, ואכן האחרונים לא הזכירו את קולא זאת של המהר"ם שיק ש"מ דלא ס"ל האי סברא[310]. ומה עוד שאף המהר"ם שיק גופיה בעל הסברא הזאת מסופק בה, ואף הוא הדגיש שרק לצדד על המנהג להקל כתב זאת.

 

 

ב. אם בעלי הבנק הם משומדים

 

המהרש"ג (חיו"ד סימן ה) כתב שחכם אחד כתב שיש להקל שהבנק יוכל לקבל הלואה ברבית מכיון שהמלוים לבנק הם משומדים, ולפי המל"מ (פ"ה מהל' מלוה ה"ב) מותר אף ללוות ברבית ממשומדים.

ולענ"ד דבריו צ"ע מכמה טעמים:

א. בנספחים בסימן ג התבאר באריכות שאסור ללוות ברבית ממשומדים, ושכ"כ כל הראשונים, וכ"פ בעלי השו"ע, ואף המל"מ לא חלק עליהם לדינא, אלא רק הקשה על דבריהם[311].

ב. התבאר עוד (שם) שההיתר הוא רק במשומד להכעיס, ולא במשומד לתיאבון[312]. וא"כ מניין לומר שכל המלוים לבנק הם משומדים להכעיס. ומה עוד שהתבאר שם שאף במשומד להכעיס אם הוא כתינוק שנשבה לבין הגויים יהיה אסור להלוותו ברבית, ושמא חלקם תינוקות שנשבו[313], וכה"ק המהרש"ג (שם).

ג. יתר על כל הקושיות, והלא כבר ביארנו בפ"ז שאף אם המלוים הם גויים אם יש מלוה אחד שהוא ישראל יהיה אסור להלוות ברבית, וממילא כש"כ אם יש מלוה אחד ישראל שאינו משומד להכעיס ברור שיהיה אסור.

סוף דבר אין כאן שום צד להקל, ואין לסמוך על סברא זאת וכמש"כ המהרש"ג (שם), ונר' שלכן אף פוסק לא הזכיר סברא זאת.

 

 

 

ג. המלוים והלוים שבבנק לא מקפידים זה על זה

 

המהר"ם שיק (ח"ב סימן קנז) כתב שבמקום מסויים עשו הקהילה חברה כמו בנק, שכל המשתתפים צריכים לשלם דמי כניסה ועוד סך מסויים כל שבוע, והנצרך להלואה משם מביא משכון ולוקח הלואה. והוא הביא שתלמידו הרב יואל צבי בנעט כתב שיש להקל מכיון שכל פעם אחד אחר מלוה, א"כ הו"ל כבני חבורה שאינן מקפידים, ואף לת"ח התירו ללוות ברבית ומשום דהו"ל כבני חבורה.

אמנם לענ"ד יש להקשות טובא על דבריו.

א. שהרי בנספחים סימן ד התבאר שלפי שיטת הרמב"ן וסיעתו ושכמותם פסק השו"ע ההיתר של ת"ח הוא רק באבק רבית, וכן הוא רק בעסקי סעודה, ורק בדבר מועט, ורק אם גם הלוה וגם המלוה הם ת"ח. א"כ אין כל אלו התנאים מתקיימים לא בשותפות הנ"ל וכש"כ שלא בבנקים.

ב. בנספחים (שם) התבאר שלפי שיטת התוס' וסיעתם שכמותם פסק הרמ"א ההיתר הוא רק בדבר מועט (שהיה נותן לו בלא ההלואה במתנה), א"כ הרי שאף לדבריהם ההיתר לא שייך בנידו"ד כמובן.

ג. הבאנו (שם) שי"א שרק ליחידים התירו כן, וי"א שרק לת"ח השונאים מתנות התירו כן, וכן הסתפקנו (שם) שמא בימינו אין ת"ח לעניין זה. והרי בודאי שאין כל המנויים בשותפות הזאת הם בכלל ההגדרה הזאת.

ד. אף לת"ח התבאר שאין להם להיות רגילין בהיתר הזה, וממילא שכש"כ שאין לייסד עסק הבנוי על היתר זה.

ה. ולגבי ההיתר של בני חבורה, הרי כבר ביארנו (שם) שההיתר הוא באותו אופן של ההיתר של ת"ח, והרי כבר ביארנו שלא שייך כאן את ההיתר של ת"ח. ומה עוד שנר' שבזה לכו"ע ההיתר הוא רק באבק רבית, ולא בר"ק. ובפרט שי"א (הרי"ף והרמב"ם לפי חלק מהביאורים) שלהל' אין את ההיתר הנ"ל כלל אם הבני חבורה מקפידים זה על זה, והרי סתם בני אדם הם מקפידים (וכמש"כ למעלה).

וכן המהר"ם שיק חלק על הדמיון הנ"ל, והוסיף להקשות שאין כאן דמיון כלל, שהרי בבני חבורה מדובר שאין שום תנאי המחייב אותם לתת את ההלואה, ואף בלא ההלואה הם היו נותנים אחד לשני, משא"כ אצלנו שבודאי שיש הקפדה גמורה, שהרי הם מחייבים ליתן סך כסף בכדי לקבל ההלואה. ואף ההיתר של ת"ח היינו דוקא אם היו נותנים זל"ז במתנה אף בלא הלואה.

והוסיף להקשות שבת"ח מדובר שהם נותנים במתנה ממש אחד לשני, ואין כאן הלואה כלל, אלא הוא נותן לו מאה במתנה והלה מחזיר לו מאה עשרים במתנה[314].

א"כ לנו אין שום צד להקל בהלואה ברבית מבנק או לבנק מהטעם שהם אינם מקפידים וכמו שהוכחנו למעלה, ונלע"ד שאף הרב יואל בנעט יודה שבבנקים שלנו אין להתיר מהטעם שכתב[315].

סוף דבר אין מי שסובר שיש להקל ברבית בבנקים מטעם זה.

 

ד. הרבית בבנק היא באופן של פחות פחות משוה פרוטה

 

המשנה הלכות (ח"ו סימן קמה) כתב שבבנק בזה"ז שהלוים מהבנק נותנים את הרבית בכל יום, וכל יום הרבית שניתנת היא מועטת וכשמחלקים אותה לכל בעלי המניות כל אחד מקבל פחות משו"פ. וכתב שלכן יש צד של קולא בזה לפי הראשונים הסוברים שאין רבית בפחות משו"פ.

והתקשה והרי אם נצרף את כל הפח' משו"פ שהלוה נותן בכל הימים הרי שיהיה יותר משו"פ, והרי אם אדם גזל פח' משו"פ וחזר וגזל עוד פח' משו"פ הדין הוא שיש לצרפן (עי' במשנ"ה ח"ה סימן רצב) ונימא כן ג"כ בנידו"ד. והביא שאכן הדברי מלכיאל (ח"ב סימן עח) כתב שיש לצרף את כל הפח' משו"פ שנתן, ע"ש בטעם.

אמנם הוא כתב לדחות את דבריו[316] שברבית כיון שנותן הלוה מדעת עצמו הרי שמחל למלוה על כל פח' משו"פ שנתן[317] וא"כ אין כאן את מה לצרף ולא דמי לגזל, וממילא י"ל שכל יום הויא כהלואה חדשה.

והתקשה עוד, והרי מ"מ מצד הנותן יש כאן שו"פ. ותירץ שהשארית חיים (הל' רבית קסא, א. מובא בדרכי תשובה שם סק"ו) כתב להוכיח דבעי' שיהיה שו"פ גם מצד הנותן וגם מצד המקבל.

והוא ז"ל הוכיח שרק אם מוחל במפורש אחר נתינת הפח' משו"פ תועיל המחילה, אך בסתמא דמלתא הפח' משו"פ מצטרף לפח' משו"פ אחר. וכתב שצ"ע אם יועיל אם מתנה מראש למחול על כל הפח' משו"פ שיתן לו.

ובסוף דבריו כתב: "ומיהו למ"ד דאפי' בפח' משו"פ יש בו דין רבית א"כ אין שום עצה לקבל רבית וכנ"ל דרבית לאו בר מחילה הוא ועכ"פ בעי מחילה בכל עת אפי' למ"ד דיכול למחול כו' ודו"ק כי קיצרתי כי אינו נוגע לעניינו הרבה ובפרט כי אנן אפי' אפח' משו"פ אסרי' כמבואר בשו"ע".

ולענ"ד אין כאן אף לא צד לקולא, ומכמה טעמים:

א. הרבה מהראשונים[318] ס"ל שאף בפח' משו"פ אסור להלוות ברבית מדאו'. וכן דעת השו"ע (קסא, א) לאסור.

ב. י"א (המל"מ בפ"ו מהל' מלוה ה"א) שאף לפי התוס' והרא"ש יש לאסור רבית בפח' משו"פ מדאו' משום דהו"ל חצי שיעור, ע"ש.

ג. דעת הגידו"ת (שמ"ו ח"א סעיף א) שרק אם גם קרן ההלואה היא פח' משו"פ יש להתיר (ועי' במל"מ, שם, שחולק עליו ומסתברא כוותיה).

ד. מש"כ שבפח' משו"פ מהניא מחילה לכו"ע, אינו מוסכם עי' בדרכי תשובה (סק"ט). וכבר רמז עליו המשנ"ה באמצע דבריו.

ה. כמו שראינו למעלה דבריו נתמכים בהרבה אוקימתות והכרעות במחלוקות, והיאך נבוא להקל בדין לא ברור כדי צורכו בראשונים על בסיס הרבה דחוקים, ובפרט בדין שלא נפסק להל'.

ו. המשנ"ה בעצמו כבר כתב שרק אם מוחלים מעיקרא מועילה המחילה, ולא מצינו בבנק שום מחילה לא מעיקרא ולא בסוף.

ז. תמיהא מלתא מניין לנו לידע שאין בעל מנייה שמקבל יותר משו"פ, שמא יש בעל מניה המחזיק באחוז גבוה של מניות ויהיה פה רבית. וכן תמהני מניין נוכל להסתמך על הספק (שאין שום בעל מניה המקבל שו"פ), אא"כ נידע בברור שאין שום בעל מניה המקבל יותר משו"פ (ויש לבדוק ג"כ כמה השווי של פרוטה).

ח. וביותר מכל יש להקשות, שבפרק ז (אות ב) התבאר ששותפות היינו שיש לכל אחד ואחד חלק בכל המעות, א"כ מסתברא שנחשיב שכל אחד מבעלי המניות קיבל את כל הכסף (שזה הרבה יותר משו"פ).

ט. ההלואות בבנק הם כאילו אומרים קח מאה ותחזיר מאתיים, אלא שכל יום הלוה משלם סכום קטן, ובזה לדברי מלכיאל אסור אף לפי ביאורו של המשנ"ה[319].

י. אף לדבריו אין צד להקל אלא בלקיחת הלואה מהבנק, אך לא בנתינת הלואה לבנק.

יש לי עוד כמה דברים לגמגם על הצד להקל הזה, אלא שאין צורך שהרי אף המשנ"ה בעצמו מודה שאין לסמוך על זה, וכבר גימגמנו עליו הרבה.

ולמעשה ברור שאין כאן שום צד להקל, ואכן יתר האחרונים לא הזכירו סברא זאת.

 

ה. אין איסור רבית בשביל המסחר

 

כתב בעל התורה תמימה (ויקרא ס"ק קצא): "והנה דבר ידוע הוא שבדורות האחרונים המציאו היתר הלואה ברבית בהיתר עיסקא וכו' ולכאו' דבר פלא הוא שלא מצינו כל רמז קל בתורה להמצאת היתר לאיסור זה וכו'.   ונראה בזה שראו חכמינו יסוד וגם הכרח להיתר וכו' משום דחקרו ובאו עד תכונת האיסור הזה וכו' שאז בימי נתינת התורה היו עיקרי יסוד חיותם ועסקם של ישראל עבודת האדמה והוא היה היסוד והעמוד לעשרם ולמצבם וכו' והכסף לא היה נחשב להם לעיקר ויסוד החיים וכשהיו לוים כסף לא היה למען עשות מסחר וקנין רק למען השג על ידו לחם ובגד למי שחסר לו וכו' ולפ''ז ממילא מובן כי להעני הלוה הזה לא היה כל חשבון לשלם רבית וגם להמלוה העשיר לא היה חסרון ניכר בהלואת כספו בלא רבית וכו'.   אבל בימי הביניים שאבדה לישראל חלק ונחלה בעבודת האדמה ונשארו גוי החי רק על המסחר לבדו לא יכלו עוד להחזיק באיסור רבית כי הכסף נעשה ליסוד עיקרו לאמצעית החיים והמסחר ונעשה עסק הרבית עסק שוה גם להלוה גם להמלוה ושייך בשניהם בזה וחי אחיך עמך ולכן ראו חכמים למצוא היתר לאיסור זה וחשבו שעל דעת כן לא אסרה התורה ענין זה בכולה כך נ"ל".

ויש להסתפק האם כוונתו היא שהתורה אסרה רק רבית שהיא לעבודת הקרקע ולא רבית לצורך מסחר. או שמא כוונתו היא שבודאי רבית אסורה אף לצורך מסחר, אלא שחכמים התירו להשתמש עם 'היתר עסקא' מכיון שעיקר אזהרת התורה היא כשעיסוקם של עמ"י הוא בעיקרו עבודת הקרקע.

ולענ"ד ברור שכוונתו כצד האחרון שרק עם 'היתר עסקא' יש להתיר, אך בלי 'היתר עסקא' אין שום צד היתר כאן. שהרי תמוה מאוד לומר שנתיר את איסור רבית בשביל הסברא שכתב בלחוד שאין לה שום זכר בשום מקום, אך אם נאמר שרק כשיש 'היתר עסקא' הוא ס"ל שיש להקל, הרי שאפשר שטעמו הוא שכיון שהויא עסקא ובימינו עסקאות שוות כסף לכך יש להקל.

אמנם בהעמק דבר (ויקרא כה ס"ק לח) כתב: "לתת לכם את ארץ כנען, כבר נתבאר כו' דזה השם מורה על מסחור שהיו כנענים יושבים על הים כו' ובא להסמיך בזה דלא נימא דרק להעוסקים בגידולי קרקע אסור להשיג רבית, אלא ה"ה בעוסקים במסחור כו'".

וכ"כ בפירושו לס' דברים (כג, ס"ק כא): "לנכרי תשיך וגו', הוסיף הכתוב במלוה שאין לצורך עבודת הארץ כדרך הנכרי בא"י כמש"כ שם שאין לו קרקע ואחוזה בארץ ולווה לאיזה צורך? (אלא ע"כ שלווה בשביל מסחור) וכו' ולא תאמר כי מאחר שהוא מסחור רשאי לשלם רבית דמ"מ לא חלקה תורה וכו'". הרי שהוא דייק מהפסוקים דלא כדברי התורה תמימה.

ואף מהאברבנאל (כי תצא, כג בתשובה הד') מבואר שלא כדברי התורה תמימה, שהרי הוא כתב שבודאי רבית היא דבר הגון שכלית שהאדם מרוויח בשביל ממונו, אלא שבכל זאת התורה אסרה זאת לעמ"י מצד החסד, ע"ש. הרי שהתורה אסרה אף רבית למסחר.

וכן בהקדמה לספר זה כתבנו בשם הרמב"ן, וס' החינוך שעניין רבית הוא עשיית חסד, וממילא מתבאר שאף לצורך מסחר אסור להלוות ברבית, ע"ש (וכן האריך לבאר המהר"ל מפראג בסוף נתיב הצדקה).

א"כ נר' שאין פה שום צד של קולא לגבי בנקים וחברות בע"מ (בלא 'היתר עסקא'), שהרי אף המתיר התיר רק עם 'היתר עסקא', וכתבנו שבלא 'היתר עסקא' לכו"ע אין צד להקל.

ובלא"ה כבר כתבנו שמדברי האברבנאל וההעמק דבר מבואר דלא כדבריו וכמותם יש לפסוק (שהם רבים, והאברבנאל קדמון טפי[320]), ובפרט שבעל התורה תמימה לא הביא שום ראיה לדבריו. ואכן צודקים דברי הר' שלמה אישון (תחומים, חל"ג עמ' 40) שדברי התורה תמימה לא התקבלו על דעתם של הפוסקים, ושכן משמע מכל הפוסקים שלא הזכירו כלל את חידושו.

 

 

ו. העולם נהגו להלוות וללוות ברבית מבנקים

 

הרב יעקב מאיר (שו"ת יש"א אי"ש, חיו"ד סימן ג) כתב שלכאו' היה נר' להתיר רבית בבנקים מטעם שכן נהגו בשנים קדמוניות ואין מוחה בידם ומנהג מבטל הלכה.

והביא שבס' בעי חיי (חיו"ד סימן קצו) כתב (על ענין אחר) שמנהג מבטל הלכה גם בדאו', אלא שלא החליט כן למעשה. והביא ג"כ מספר סמיכה לחיים (חאו"ח סימן אלף) שהמהרשד"ם סובר שאפי' נגד איסור תורה מנהג מבטל הלכה, ושהרב גו"ר סובר שאין בכח מנהג לבטל איסור תורה, ושדן שם בראשונים ובאחרונים והעלה שאין בכח מנהג לבטל איסור תורה.

ומ"מ כתב הרב יעקב מאיר שניתן לעשות מזה סניף להקל אף בר"ק.

אמנם נר' שאין כאן אף לא סניף להקל, ומכמה טעמים:

א. עיקר הדין של מנהג מבטל הלכה הוא בממונות, ולא באיסורין[321].

ב. מנהג שיש בו איסור אף מדרבנן אינו מבטל הלכה[322].

ואף אם לא מבטל ממש, נראה מדברי המהר"ם מינץ שאן לומר מנהג מבטל הלכה, וז"ל (סימן סו ד) כתב: "שאלה חמישית. שמנהג הלועזים שלא ליתן חלק בכורה לבכור אם לילך אחר המנהג. על זה אין צריך להשיב דלא אתי מנהג גרוע ומבטל הלכה דכמה מנהגים גרועים דלא אזלי' בתרייהו".

ג. רק מנהג שנעשה ע"פ גדולי הדור הוי מנהג שמבטל הלכה, ולא מנהג הנעשה ע"י המון העם, וי"א שצריך שתהיה ידיעה ברורה שאכן כך נעשה[323], והרי בבנק הפוסקים טרחו מאוד למצוא צדדים להקל (כפי שחזי' בכל הספר הזה), ובודאי שאין המנהג נתייסד ע"פ גדולי הדור.

ועי' בשו"ת ידיו של משה (לרב משה פריסקו, הלכות רבית, סימן ה דף ו.) שלמד מדברי הרא"ש (כלל סד סימן ד) שבסתמא לא אמרי' על מנהג שהוא מנהג ותיקין להוציא ממון לפ"ז. וכן אע"פ שיש דעות המתירים המנהג לא אמרי' מסתמא נהגו כמותם מכיון שיש אוסרים, אלא בעי' ידיעה ודאית שזה מנהג ותיקין. וא"כ בנידו"ד אין לומר שנעשה ע"י ותיקין.

ולענ"ד אף לפי הפוסקים שסוברים שמועיל מנהג הנעשה ע"י המון העם, נר' שבנידו"ד אף הם יודו שאינו מנהג מכיון שעיקר המנהג (להלוות וללוות ברבית מבנקים) נתייסד בכל העולם ע"י אוה"ע ולא ע"י המון העם מישראל, והמון העם מישראל נגרר אחר האוה"ע.

ד. בס' כתר (ח"א עמ' 331) העירו שאפשר שהמנהג שהשתרש להלוות וללוות ברבית מבנקים, היינו עם 'היתר עסקא', אך בלי היתר אפשר שלא נהגו להקל.

הלכך נראה ברור שאין בדברים אלו חבל הצלה לאיסור זה. ואין לעשות מסברא זאת אף לא סניף בעלמא, ולא לחינם אף אחד מהאחרונים לא כתבו סברא זאת, וז"ב.

 

 

מסקנת חלק א של הקונטרס

 

במאמר זה דנו בעניין ההלואות ברבית הניתנים מהבנק או הניתנים לבנק, שזה דבר שהתחדש לפני מעל 150 שנה.

דנו האם יש איסור רבית בהלואה לבנק או בהלואה ממנו. ואכן דנתי במאמר בכל הסברות שמצאתי שדנו האחרונים בעניין הזה, וניסיתי לבדוק בכל סברא אם היא מוסכמת, והאם היא העיקר להלכה.

והעלתי (לפי קוצר דעתי) שאמת שהרבה מהאחרונים צידדו להקל ומכל מיני טעמים, אבל מכולם נראה שהם כתבו כן רק בשביל לצדד להקל על המנהג, אך לא כתבו כן לכתח'[324].

ומה עוד שעברנו על הטעמים שהובאו טעם אחר טעם, ומכל הטעמים לא מצאנו טעם חזק ויציב שנמצא בו משען שנוכל לילך אחר בלא פקפוק. והנה פוסק אחד סומך להתיר בגלל טעם מסויים, והרבה פוסקים דוחים את דבריו מכול וכול, וכך בכל שאר הטעמים[325].

ויש להדגיש, שחלק מהטעמים שהובאו להקל מועילים רק להלוות ברבית לבנק, וחלק מהסברות מועילים רק ללוות ברבית מן הבנק, וכן חלק מהסברות מועילים רק במציאויות מסויימות[326].

וכבר ידענו את חומרת איסור רבית (וכמו שהתבאר בחומרת הרבית, עמודים 14 - 12) שיש בה הרבה לאוין ואזהרות חמורות, ובודאי שאין להקל ולהכנס לפירצות דחוקות ולא מבוססות דיו.

 

והעולה מכל הנ"ל הוא שאין להלוות או ללוות ברבית מבנקים ומחברות בע"מ ללא 'היתר עסקא' (וכמובן בתנאים שמועיל 'היתר עיסקא').

כמו כן בכל זה אין חילוק בין בנק פרטי לבין בנק ממשלתי.

ולגבי חומרת האיסור אכן נר' שהוא איסור מדאו', שמכיון שנידחו כל הסברות שניסו להקל על האיסור ממילא האיסור נשאר מדאו', ואכן כן נר' מדברי האחרונים האוסרים[327].

כן נראה לענ"ד.

 

 

חלק ב – בגדרי היתר עיסקא

 

פרק א – שליחות למחצית שכר

אות א - המקור להיתר עסקא למחצית שכר

 

איתא בב"ק בדף קב. ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטין ולקח מהם שעורין, שעורין ולקח מהם חטין, תניא חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו, ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. אמר רבי יוחנן לא קשיא כו' הא ר"מ דאמר שינוי קונה הא ר"י דאמר שינוי אינו קונה.

ופרש"י (שם קב: בד"ה ליקח): "ליקח בהן חטין, למחצית שכר". ועוד כתב (בד"ה הא ר"מ): "קמייתא ר"מ כו' בתרייתא ר"י וכו' ומיהו אם פחתו פחתו לו דלאו לעוותיה שדריה".

גם התוס' (קב. בד"ה הנותן) ביארו שמדובר כאן שנתן לשליח מעות למחצית שכר. דהיינו שנתן לשליח עסקא למחצית שכר והשליח שינה משליחותו. וא"כ הדין לפי ר"י (דקי"ל כוותיה[328]), כמש"כ שאם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לאמצע.

ולפ"ז כתבו התוס' (שם): "ומכאן יש להביא ראיה אם אדם נותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר ע"מ שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וזהב ותשמרם בקרקע ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך שאין זה רבית, דהא הכא אם אדם שינה מדעתו אמר אם פחתו פחתו לו אפי' הכי אם הותירו הותירו לאמצע ולא הוי רבית כיון דאם לא היה משנה דעתו לא היו כולן ברשותו אלא השכר וההפסד לאמצע כדין פלגא מלוה ופלגא פקדון".

דהיינו מהסוגיא הנ"ל מבואר שאם השליח שינה אזי כל ההפסד עליו, ומ"מ יש ריווח אזי חולקים בו בשווה ואעפ"כ אין כאן רבית, למרות שהמשלח יכול להרוויח מהנתינה ורחוק הוא מלהפסיד ממנה. וע"כ הטעם הוא משום שאילו לא שינה השליח האחריות היתה על שניהם ולא היה איסור רבית והוי כצד אחד ברבית ומותר. וא"כ יש ללמוד מכאן שמותר להתנות תנאים בעסקא שאם ישנה השליח האחריות תהיה רק עליו ואין בזה איסור רבית.

וכעי"ז כתבו הרא"ש (שם)[329], הג"א (ב"מ סימן מא), התמים דעים (סימן ס), הסמ"ג (דף קסז:.), בעל התרומות (שמ"ו ח"ד סעיף נג), העיטור (אות ח' חלוקת השותפים, דף כח:), הטור (יו"ד סימן קעז סעיף ה), הר' ירוחם (נכ"ז ח"א), המרדכי (ב"ק סימן קכב), התשובות מיימוניות (משפטים סימן כט)[330], הכל בו (סימן קכד סעיף יג) בשם התשב"ץ[331], האגודה (ב"ק פ"ט אות קכד), התרוה"ד (סימנים שא - שב), הבנימין זאב (סימן שצו), הפסקי מהרי"ח (לר' יחזקיה ממגדבורג, פ"ט אות כו), הריקאנטי (סימן שמט) והנ"י (לו. בדפי הרי"ף בד"ה אם פחתו). וכ"פ השו"ע (יו"ד קעז, ה) והמבי"ט (ח"א סימן רמד).

אמנם הר"ן (בשו"ת סימן עג) כתב על דברי התוס': "וזו הראיה איני רואה אותה מכרעת לפי פי' המפרשים ז"ל דפחתו דקתני בברייתא בתרייתא אינו כפחתו דברייתא קמייתא, דפחתו דברייתא קמייתא וכו' אפי' פחתו באונס פחתו לו דברשותיה אתניסו, ופחתו דברייתא בתרייתא דאוקימנא כר"י דלא קני להו בהאי שינוי הו"ל האי שינוי כשינוי דצבע דאם פחתו באונס לא פחתו לו ואין מטילין עליו אלא דידו על התחתונה וכו' ומעתה לפ"ז אין כאן ראיה למי שמקבל עליו כל הקרן שיהא מותר לתת מן הריווח למפקיד כלום. אלא שהוא ז"ל (התוס') נקט ברייתא כפשטא דאם פחתו פחתו לו לגמרי דמשום טעמא דלתקוני שדרתיך ולא לעיוותי חייב לגמרי באחריות הקרן, ולפ"ז יפה דן".

דהיינו הוכחת התוס' היא רק לפי שיטתם שהשליח ששינה מקבל עליו את כל האחריות, אך לפי המפרשים שהשליח ששינה מקבל עליו רק את הפחת של ידו על התחתונה ולא את שאר הפחת, הרי שאין מכאן ראיה למקרה שהתנה שכל האחריות (אף אחריות דאונסין) תהיה על השליח ששינה שאין בזה רבית[332].

והמפרשים שהזכיר הר"ן הם הרשב"א בחידושיו לב"ק (קב: בד"ה אר"י ובד"ה ואכיחו), וכ"ה דעת ר' יהונתן מלוניל (מובא בשטמ"ק, שם בד"ה הא והא).

וכ"נ דעת הרמב"ם (הלכות שלוחין ושותפין, פ"ה הל' ב), וז"ל: "אחד מן השותפין שעבר ומכר בהקפה וכו' או שנשא ונתן בסחורה אחרת וכל כיו"ב באלו הדברים כל פחת שיבוא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו ואם יהיה שם שכר מחמת שעבר השכר לאמצע כפי מה שהתנו ביניהם בשכר וכו'". הרי שהרמב"ם מבאר דמאי דאמרי' אם פחתו פחתו לו היינו פחת מחמת השינוי, אך אין כל האחריות (כולל אחריות דאונסין) עליו. וכן הטור (חו"מ סימן קעו אות י) כתב כעין דברי הרמב"ם הללו.

וכן הכס"מ כתב שהרמב"ם למד כן מסוגיין, ואף המהר"י מבית לוי (כלל י סימן עו) דייק כן[333], והוסיף שיש לדייק כן ג"כ מהרמב"ם בפ"א מהל' שלוחין (הל' ד), ושם בפ"ב (הל' ו), ע"ש. אולם האבקת רוכל (שם) כתב שמהרמב"ם בפ"א מהל' שלוחין אין הכרח, ומ"מ מהרמב"ם בפ"ה מהל' שלוחין הנ"ל יש להוכיח כן.

א"כ לפי דברי הר"ן מראשונים אלו אין הכרח לדינם של התוס'. ולפ"ז יש לתמוה, והרי הטור ביו"ד (שם) הביא להל' את דינם של התוס' ולא הביא מי שחולק על זה, ואעפ"כ בחו"מ (שם) הוא ס"ל כדעת הרשב"א והרמב"ם.

וכן השו"ע (יו"ד, שם) והש"ך (שם ס"ק יז) פסקו את דינם של התוס', ואעפ"כ השו"ע (חו"מ, סימן קעו סעיף י) והש"ך (חו"מ סימן קפג ס"ק ט) סוברים כדעת המפרשים שכתב הר"ן. והרי האבקת רוכל גופיה (שם) הביא את דברי דעת התוס' וכתב שהרמב"ם חולק עליהם, ולא הכריע בזה. וכן תמהו המהרש"ך (שם, ובסימן סה) והחקרי לב (ח"ג סימן כו)[334].

ואכן המשל"מ (פ"א מהל' שלוחין ס"ב) והקצוה"ח (חו"מ סימן קפג ס"ק ה) כתבו לחלוק על הש"ך מכח דברי התוס' והשו"ע ביו"ד, ופסקו ששליח ששינה כל האחריות עליו.

ואין ליישב קושיה זו שהפוסקים לא הכריעו בדבר זה, ולכך לגבי רבית שמדובר באיסור דרבנן (שהרי זה רק אבק רבית) ס"ל שיש להקל, ואילו לגבי דיני ממונות ס"ל שאין לנו להוציא מן המוחזק מספק, דמצי למימר קים לי כדעת הרשב"א ודעימיה, והמוציא מחבירו עליו הראיה.

אין לומר כן, שהרי בוודאי היה לטור, לב"י, לש"ך ולמבי"ט להזכיר את דעת החולקים, והיאך סתמו בכל מקום מקום כדעה א' ולא הזכירו שיש דעה החולקת. ומה עוד שהש"ך כתב על דינו של הרשב"א 'ופשוט הוא', משמע שאין מי שחולק על זה, והרי התוס' ועוד הרבה ראשונים לא ס"ל הכי, כן העיר הפרח שושן (חיו"ד כלל ו סימן א). ובפרט שיש נפ"מ בדעת החולקת במקרה שהנותן תפס מהשליח דמצי לומר קים לי כתוס' ודעימיה.

ואכן מצינו כמה תירוצים לקושיה זו, וכדלהלן.

 

אות ב - תירוץ א: חילוק בין שליח לשותף

 

המהרש"ך (שם סימן סה*) כתב שיש חילוק בין שליח ששינה שכל האחריות עליו לבין שותף ששינה שמכיון שיש לו חלק ממשי בשותפות לכן אין השותפות מתבטלת כששינה[335].

והקשה עליו המהר"י לבית לוי (שם) והרי הרמב"ם (שם, פ"ה הל' ב), הרא"ש (שם) והר' ירוחם (נתיב כז) במפורש השוו בין דין השליח לדין השותף.

והוסיף להקשות החקרי לב (ח"ג סימן כו) והרי הטור והשו"ע ביו"ד (שם) דיברו בשותף ופסקו שכל האחריות היא על מי ששינה. ואכן דברי המהרש"ך נסתרים ג"כ מדברי רש"י (שם) והתוס' (שם) וסייעתם שהסוגיא בב"ק הנ"ל מיירי בעסקא. ואף הנחפה בכסף (חו"מ סימן יח, דף קט) כתב שחילוקו של המוהרש"ך דחוק.

 

אות ג – תירוץ ב: דעת התוס' כדעת הרשב"א

 

בשו"ת עין משפט (לר' מלכי, חו"מ סימן ט, דף קב:) כתב שאף דעת התוס' והרא"ש שרק פחת הנגרם מחמת השינוי הוא באחריות המתעסק (משום דקנסי' ליה), ולא כל האחריות עליו. וכ"כ החזו"א (יו"ד סימן עז ס"ק א), אלא שהחזו"א התקשה מדברי הר"ן שכתב במפורש שלפי התוס' שליח ששינה כל האחריות עליו, ונשאר בצ"ע מניין לר"ן כן, וע"ש שהוא ג"כ התקשה מדברי הרמ"א ומדברי התשובות מיימוניות.

והנה דברים אלו מלבד שהם נגד דברי הר"ן, הרי שהם ג"כ נגד התרוה"ד (שם) שכתב בהדיא שלפי התוס' כל האחריות על מי ששינה, וכן נגד הרא"ש (שם), הטור (שם) ושאר הראשונים (שהובאו למעלה), וכן נגד האבקת רוכל (שם) שמבואר מדבריהם שכל האחריות היא על מי ששינה.

ואף בדברי התוס' גופה יש לדקדק דלא כדבריהם, שהרי ז"ל: "ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר". הרי שפשט דבריהם שהמשנה מתחייב בכל האחריות וכן דייקו האהלי יעקב (למהריק"ש, סימן מה), הדברי סופרים (סימן קעז סעיף ה, בבירור ההלכה בד"ה ואם תשנה), הנתיבות שלום (סימן קעז, סעיף ה) המגד שמים (קעז, ה. ע"ש). ואף הנחפה בכסף (חו"מ סימן חי, דף קט.) דייק כן, ואף דקדק זאת מהתשובות מיימוניות (שם), ע"ש.

וכן האהלי יעקב (שם) כתב ג' דקדוקים להוכיח כן מהתשובות מיימוניות (שם), והוסיף לדייק כן מהר' ירוחם (מישרים נתיב ל ח"א), ע"ש[336]. ואף מדברי שאר האחרונים (שהובאו לעיל ושיובאו לקמן) נר' שהבינו את התוס' כפשטן (שכל האחריות על מי ששינה).

ויש לתמוה היאך הם כתבו שכן דעת התוס', בלי להוכיח כן ובלי להזכיר את כל הראשונים והאחרונים שחלקו עליו, והוכיחו בראיות נכונות דלא כדבריו.

 

 

אות ד – תירוץ ג: דברי השו"ע בחו"מ העיקר להלכה

 

מדברי השער החיים (סימן קעז ס"ק לד, סימן קסז ס"ק ה) נר' דס"ל שבאמת עיקר דעת מרן השו"ע היא כדעת הר"ן לא לסמוך על ההיתר של התוס', שהרי בחו"מ הוא פסק כרמב"ם ובאבקת רוכל הוא כתב שהרמב"ם חולק על תוס', ומרן נמשך אחר הרמב"ם, וכ"נ דעת השו"ת צדק ומשפט (לר' משה פארדו, סימן א, דף ה:, ע"ש).

אמנם התמיהות על ההסבר הזה ברורות, שמכיון שהטור, השו"ע, המבי"ט והש"ך פסקו ביו"ד בהדיא כתוס', ואף לא הביא מי שחולק על זה, היאך אפשר לומר שהם לא פוסקים כן, ואיך הוא כתב 'ופדוט הוא', והרי זה תלוי במח' ראשונים.

ובוודאי שתירוצו לא מתאים לדברי הטור, וכן יקשה היאך הטור לא הזכיר את דברי הרא"ש כלל.

 

אות ה – תירוץ ד: אף הרשב"א יסבור כדעת התוס'

 

הגינת ורדים (חיו"ד כלל ו סימן ט) והחקרי לב (שם) תירצו שהטור, השו"ע, הש"ך והמבי"ט ס"ל שאף אם נפרש את הסוגיא בב"ק כביאורו של הרשב"א, עדיין יש להוכיח את דינם של התוס'. שהרי אף לפי הרשב"א יוצא שאם שליח שינה, אזי אע"פ שהאונסין על שניהם, מ"מ הרי שהזולא היא רק על השליח דלא כשאר עסקאות, ולמה לא יאסר משום שזה קרוב לשכר ורחוק להפסד (עי' ב"מ סד., בסוגיא דחמרא דחביתא).

אלא ע"כ שמכיון שאם השליח לא היה משנה היה קרוב לשכר ורחוק להפסד, לכך אף כששינה ונהיה רחוק לשכר וקרוב להפסד מ"מ מותר, וכ"כ השו"ת המהר"י לבית לוי (שם), האורים גדולים (למוד קצד), הדעת רבית (סימן מא אות כא) והדברי סופרים (שם)[337].

ואם הנותן התנה במפורש שאם השליח ישנה תהיה כל האחריות עליו הרי שכל האחריות תהיה עליו אם הוא שינה (שמתנה שומר חינם להיות כשואל)[338]. ואפשר שאף לפי הרשב"א דין זה יהיה נכון, שהרי כאן התנה בהדיא שאם ישנה תהא כל האחריות עליו.

החקרי לב (שם) הקשה והרי הב"י הביא את הר"ן ולא העיר או חלק עליהם, ובוודאי שמשמע שמסכים עימו (שלרשב"א אין הכרח לדין זה).

ונלע"ד ליישב שמכיון שהר"ן לא כתב שהמפרשים חולקים על התוס', אלא רק כתב שמדבריהם אין הכרח לדין התוס', לכך ס"ל לב"י שאין בעיה לפסוק כרשב"א וכתוס' שכתבו דברים מפורשים, ואין לדחות אותם בשביל סברא שאיננה מוכרחת (שמא הרשב"א יחלוק על התוס').

אמנם יש להקשות על ביאור זה מדברי האבקת רוכל (שם) שכתב בהדיא דהרמב"ם והרשב"א חולקים על התוס'. שלפי התוס' כל האחריות על המתעסק אם הוא שינה, ואילו לפי הרמב"ם והרשב"א רק הפחת מחמת השינוי על המשנה.

א"כ חזי שהב"י ס"ל שאם נאמר שהשליח לא מתחייב בכל האחריות אם הוא שינה אזי אין לפסוק כתוס' וכמש"כ הר"ן, ודלא כתירוץ הנ"ל, וכן הקשה בס' שער החיים (יו"ד סימן קעז ס"ק לד) וזוהי קושיא אלימתא.

ועוד יש להקשות, שמכיון שהתוס', הרא"ש וסיעתם ס"ל ששליח ששינה מתחייב בכל האחריות, א"כ היאך הטור יחלוק עליהם ואף לא יזכיר את דעתם. וכן היאך הש"ך כותב על זה 'ופשוט הוא' נגד דברי כל אלו הראשונים.

ולגבי מש"כ שניתן להוכיח את דינם של התוס' אף אם נפרש את הגמ' כרשב"א, עי' בנחפה בכסף (חו"מ סימן חי, דף קח::) שדחה את זה, דבשלמא אם המתעסק מקבל עליו יוקרא וזולא אף בלא פשיעה הרי דהו"ל קרוב לשכר ורחוק להפסד. אבל אם הוא מקבל עליו רק פחת הבא מחמת השינוי אין להחשיב זאת לקלור"ל, משום שהיא נחשבת אחריות של פשיעה.

ולענ"ד יש עוד להקשות טובא על תירוץ זה, שלפי הרשב"א הזולא הולך על שניהם, ורק הפחת שנגרם מחמת השינוי הולך על המשנה בין אם זה יוקרא וזולא ובין אם זה אונסין, וממילא אין כאן שום תוספת אחריות על המשנה. שפחת הנגרם מחמת השינוי הוא איננו תוספת אחריות, אלא הוא חיוב על ההיזק בידים של המשנה, ועי' בעין משפט (חו"מ סימן ט) שנר' שהתכוון להקשות כן.

ובמה שכתבנו שאם הנותן התנה במפורש שאם המתעסק ישנה תהא כל האחריות עליו, אזי כל האחריות תהיה עליו לכו"ע, וכמו שמתנה שומר חינם להיות כשואל. הקשו הפרח שושן (חיו"ד כלל ו סימן א) והיד המלך (פ"א מהל' שלוחין הל' ה) שהכלל הזה נאמר בעלמא, אך בנידו"ד מפני ששייך איסור רבית אין לומר כלל זה[339].

ונר' שיש לתרץ את הקושיא הזאת, שכוונת הגינת ורדים שמכיון שראינו שמותר אם השליח שינה אע"ג שזה קלור"ל (שהרי מתחייב בפחת מחמת השינוי). א"כ מכיון שהוא יכול להתנות להיות כשואל ולהתחייב בכל האחריות שפיר הוי, ואע"ג שזה קלור"ל, הרי כבר כתבנו שבלא"ה יש כבר קלור"ל, ואין הפרש בין מעט קלרו"ל לבין הרבה קלור"ל[340].

ואכן עי' בקונ' הארוך לסמ"ע (סעיף ד) דכתב דאמרי' מתנה שומר חינם להיות כשואל אף בנידו"ד.   אמנם ראיתי בשו"ת מהר"ם אלשקר (סו"ס יג) שכתב דלא אמרי' מתנה שומר חינם להיות כשואל אלא כשהוא כל הזמן שומר, ולא בנושא ונותן במעות, ע"ש.

ובס' דרכי סופרים (סימן קעז, בעמק דבר ס"ק קצא) כתב לתרץ שמכיון שהלוה לא נתחייב בתוספת האחריות בגלל שהלווהו, אלא רק בשביל להפיס דעתו של המלווה (שהוא לא מאמינו אא"כ יוסיף תנאים), לכך אין בזה רבית.

ובלא"ה נר' שיש לתרץ קושיא זאת ע"פ דברי הרמב"ן בחי' לב"מ (ע: בד"ה אין מקבלין), ע"ש.

 

אות ו – תירוץ ה: חילוק בין שליחות בסתמא  לשליחות מפורשת

 

הנחפה בכסף (שם) כתב שהשו"ע ס"ל לחלק שאם הנותן נתן לשליח בסתמא והשליח שינה מהנהוג במדינה כדי להרוויח הרי שהשליח נקרא משנה וחייב בפחת שמחמת השינוי, אך אינו חייב בכל האונסין מפני שהנותן לא אמר לו במפורש לא לעשות כן. אולם אם הנותן פירש למתעסק דבר והמתעסק שינה, אזי המתעסק חייב בכל האונסין שהעסקה נעשית מלוה לגביה, ע"ש מש"כ בדעת הרמב"ם בזה.

והנה מהאבקת רוכל (שם) מבואר דלא כדבריו, שהרי האבקת רוכל כתב במפורש שהרמב"ם חולק על התוס', ואם היה סובר כחילוקו של הנחפה בכסף אזי אין שום הכרח לומר כן. ואכן הנחפה בכסף העיד שלא ראה את התשובה של האבקת רוכל, וכבר העיר על זה בס' שער החיים (יו"ד סימן קעז ס"ק לד).

ומה עוד שכיון שמצאנו שהרשב"א סובר שאף אם הנותן פירש לו לקנות חיטים והלה שינה וקנה שעורין אין המתעסק חייב בכל האונסין (שהרי בזה מדובר בגמ'). א"כ מנלן להמציא חילוקים ומחלוקות ולומר לחינם שדעת הרמב"ם אינה כדעת הרשב"א.

ובר מין דין דבריו תמוהים לי ביותר, והרי זה לשון השו"ע בחו"מ (סימן קעו סעיפים י - יא): "המשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה וכו' ואם שינה האחד וכו' כל פחת שיבוא מחמת זה שעבר חייב לשלם לבדו וכו' לפיכך הנותן מעות לחבירו בתורת שותפות ליקח בהם חיטים לסחורה והלך וקנה שעורים וכו' אם פחתו פחתו לזה שעבר וכו'".

הרי מפורש שהשו"ע השווה בין דינו של המשנה ממנהג המדינה לבין דין המשנה מתנאו של הנותן[341] שבשניהם רק הפחת מחמת השינוי הוא על הנותן.

ואף מהש"ך (חו"מ סימן קפג ס"ק ט) מוכח לא כן, שהרי הוא כתב ששליח ששינה מתחייב רק בפחת שמחמת השינוי, והרי הוא כתב זאת על דברי השו"ע שם שדיבר במקרה שהשליח שינה מתנאו של משלחו, ואעפ"כ ס"ל לש"ך שרק הפחת שמחמת השינוי הוא על המשלח.

ואכן שאר האחרונים לא כתבו חילוק זה, ואף נר' שהנחפה בכסף גופיה (בסוף אותה תשובה) לא סמך עליה למעשה, ע"ש.

אות ז – תירוץ ו: אין הכרח שהרשב"א חולק על התוס'

 

בספר מלוה ה' (ח"ב פי"ב הערה 50) תירץ שהשו"ע סובר שלמרות שאין ראיה לדינם של התוס' לפי הביאור של הרמב"ם והרשב"א (שהוא פסק כמותם), מ"מ מכיון שאין הכרח שהם יחלקו על דינם של התוס' (שאפשר שהם יקבלו את דין התוס' מסברא) לכך השו"ע פסק גם את דינם של התוס' דאפושי פלוגתא בחינם לא מפשי'.

ולכאו' אף מדברי הר"ן (שם) משמע כן, שהרי הוא כתב שלפי המפרשים אין ראיית התוס' מכרעת, אבל הוא לא כתב שלפי המפרשים אין דינם של התוס' נכון.

ברם עי' בחקרי לב (שם) שכתב שמהר"ן משמע שאין להתיר דין זה בלא ראיה, אך לענ"ד אין הכרח לומר כן, ע"ש.

ומ"מ נלענ"ד שאף לתירוץ זה קשה, שאע"פ שמהרשב"א לא מוכרח דלא כתוס', מ"מ מהתוס' וסייעתו מוכח דלא כרשב"א, וא"כ היאך הטור, המבי"ט והש"ך סתמו את דבריהם וכתבו שרק בפחת מחמת השינוי מתחייב השליח ששינה, ולא העירו שזה דלא כתוס' וסייעתם. והיאך הש"ך כותב 'ופשוט הוא' בעוד שזה דלא כתוס' וכרא"ש וכעוד הרבה ראשונים.

 

אות ח – תירוץ ז: כלל בסתירת פסקי השו"ע

 

לכאו' היה מקום לתרץ קושיה זאת ע"פ מש"כ הכנה"ג (אה"ע סימן קיט בהגה"ט אות מח), וז"ל: "בב' דינים דסתרי אהדדי בשו"ע אמרי' דבמקום א' סתם כדעת הרמב"ם לבני א"י והמערב דגרירי בתריה, ומה שפסק במקו"א כדעת החולקים על הרמב"ם הוא לשאר המקומות שלא קיבלו עליהם לדון כדברי הרמב"ם", ע"ש.

והוביאו את דבריו החיים לעולם (ח"ב אה"ע סימן מ, דף פז::), התעלומות לב (ח"ד סימן כ אות ג) והיד מלאכי (כללי הפוסקים אות ג).

ומ"מ נלענ"ד שמלבד שאין הכלל הזה ברור, וכדמשמע מהיד מלאכי (שם) ומהרבה מקומות שלא מצאנו שהאחרונים תירצו כן את הסתירות בדברי השו"ע. ג"כ נר' שבנידו"ד אין לומר כן שהרי עדיין יקשה מהטור, מהמבי"ט ומהש"ך שסותרים את דבריהם.

 

אות ט – סיכום ומסקנה להלכה

 

והנה היות ולא מצאתי תירוץ מרווח הדבר עדיין צ"ע לי[342]. ומ"מ נ"ל שהתירוצים הד' והו' הם העיקרים, מכיון שלמרות שהקשינו עליהם, מ"מ אין הקושיות על עצם התירוץ שלהם, אלא שהם קושיות צדדיות[343].

ומה עוד שב' התירוצים הללו לא חולקים לדינא אחד על השני, וא"כ נמצא שכן ס"ל רוב הדעות (ו' אחרונים). ויש להוסיף, שאין התירוצים הללו מחדשים דין או חילוק כלשהו (בשונה משאר התירוצים[344]), ובוודאי שאין לנו לקבל חידוש חדש שאין הוא ברור ואין מקורו ברור.

ולעניין הלכה, נר' שיש לפסוק כדינם של התוס' שאם התנה שישמור את הכספים אלא בקרקע וילוום על משכונות טובים ואם לא יעשה כן כל האחריות תהיה עליו, הרי שהתנאי מועיל ויש לנהוג כתנאי. ומכמה טעמים:

א. מצינו מעל טו' ראשונים שפסקו כן, ובניהם התוס', הרא"ש והר' ירוחם, ואף ראשונים שלא תמיד נמשכים אחרי התוס' כתבו כן, כגון הראב"ד והעיטור. א"כ בוודאי שיש לפסוק כן.

ב. לא מצינו אף אחד מהראשונים שחלק על דין זה, ואע"פ שהר"ן כתב שמדברי המפרשים אין הכרח לדין זה, מ"מ גם אין הכרח שהם חולקים על דין זה. ואף בדעת הר"ן גופיה, י"א[345] דס"ל להלכה כתוס'.

ג. השו"ע והרמ"א (שם) פסקו כתוס', והנו"כ לא חלקו עליהם בזה.

ד. כן פסקו אחרונים רבים[346]. ואע"פ שחלק מהראשונים ומהאחרונים[347] ס"ל ששותף ששינה אין אחריות האונסין עליו, וכ"פ השו"ע (חו"מ, שם). והרי הר"ן כתב שלשיטה זאת אין הכרח לדינם של התוס', מ"מ כתבנו שהעיקר שאין הם חולקים על דין התוס', והבאנו כמה תירוצים לזה.

ה. מכיון שהאיסור פה הוא איסור דרבנן (שהרי אין כאן רבית קצוצה) וכמבואר בתרוה"ד (שם) ממילא אף אם נאמר שיש מח' בין התוס' לרשב"א בזה, הרי שיש לנו לילך אחר המקילים הרבים, וכ"כ החקרי לב (שם), והוסיף ג"כ שרבו פה המקילים וכן המנהג להקל[348].

 

פרק ב – שינוי השליח מתנאי העסקא

 

בסימן הקודם התבאר שמותר לתת עסקא ולהתנות שישמור את הכספים תחת הקרקע ועוד תנאים, ואם המתעסק ישנה מן התנאים אזי כל האחריות תהא עליו ואין בכך רבית.

ויש לבאר כמה דברים:

א. האם המתעסק רשאי לשנות לכתחילה מהתנאים.

ב. האם הנותן צריך להרשות במפורש למתעסק לשנות מהתנאים.

 

ג. האם הנותן רשאי לכתחילה להתנות תנאים ע"מ שהמתעסק ישנה מהתנאים וכל האחריות תהיה עליו, ואין כוונת המתעסק לקיים את התנאים.

 

אות א - דעת הראשונים

 

והנה כתב התשובות מיימוניות (משפטים סימן כט) בשם רבינו ברוך ב"ר יצחק על נידו"ד: "והתנה כך כדי להפוך האחריות על המקבל אם שינה וכו' ואפי' במזיד יכול לשנותם אם סבור להשתכר יותר ואינו עושה איסור כי המפקיד התנה כך כדי להפוך האחריות על המקבל בשינויו וכו' אפי' הכי אינו רבית במה שנותן לו חצי מה שהותירו לפי שלא נתכוון להוציאם מדעת בעלים כששינה כי אם להשתכר יותר נתכוון וכו'".

הרי שמפורש שמותר להתנות את התנאים לכתחילה בשביל שהמתעסק ישנה וכל האחריות תהיה עליו. עוד מבואר שמותר למתעסק לשנות לכתחילה מהתנאים.

ומשמע שרק משום שהמפקיד התנה כדי שהמתעסק ישנה מותר לו לשנות, אך אם באמת דעת המפקיד היתה שלא ישנה מהתנאים אזי אסור לו לשנות.

עוד משמע שרק אם כוונת המתעסק היא להשתכר מותר לו לשנות, אך אין לו לשנות לחינם. ומ"מ יש לדחות את זה, שהתשובות מיימוניות רק בא לאפוקי שלא תהא כוונת המתעסק לקנות לעצמו, שהרי ז"ל: "לפי שלא נתכוון להוציאם מדעת בעלים כ"א להשתכר יותר נתכוון". ואכן מהתרוה"ד (סימן שב) מבואר שאף אם אין כוונת המתעסק להשתכר מותר לו לשנות.

ואף מהראב"ד (תמים דעים סימן ס) משמע כן, וז"ל: "ואחר שיתנה המפקיד עם הנפקד תנאים הללו יוכל הנפקד להלוות בכל עניין שיהא סבור ולא יהא עליו עונש כיון שיודע שלא התנה עימו המפקיד כן אלא להטיל כל האחריות עליו אם ישנה ואינו כמתכוון אלא לטובתו של בעל המעות וכו'".   הרי מבואר דס"ל כתשובות מיימוניות.

וכן התרוה"ד (שם) כתב: "ואע"ג דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי שילווה אותו רק על כסף או זהב ויטמין בקרקע וכו' אפ"ה שרי וכו'". ובוודאי שאם כו"ע יודעים שאין בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי, הרי שמותר שהמתעסק ישנה ולא יקיים את התנאי אף לכתחילה.

הרא"ש (ב"ק פ"ט סימן יח), המרדכי (ב"ק סימן קכב), הנ"י (ב"ק לו. בדפי הרי"ף בד"ה אם פחתו), הסמ"ג (בדף קסז:.), הבנימין זאב (סימן שצח), ובעל התרומות (שמ"ו ח"ד סעיף נג) כתבו: "וגם לא חשיב גזלן מה שהוא משנה ממה שאמר דהא אכתי חשיב בשמעתין שלוחו דהא קתני אם הותירו הותירו לאמצע".

והמרדכי ביאר יותר: "דאם היה נחשב גזלן לא היה אומר הותירו לאמצע, אלא בוודאי נחשב לעניין זה כשליח גמור מאחר שאין מתכוון לגזול אלא מתכוון לטובת הבעלים כדי שירוויח חבירו, וכן מצאתי בתשובות רבינו ברוך שפסק כן".

ונר' ברור שכוונתם שמותר למתעסק לשנות לכתחילה ואין בכך גזל מכיון שאין כוונתו לקנות לעצמו אלא להשתכר יותר נתכוון, וכמש"כ התשובות מיימוניות. והרי המרדכי כתב שמצא כדבריו בתשובה של רבינו ברוך, והיא התשובה של התשובות מיימוניות הנ"ל (שחתומה בידי רבינו ברוך).

וכן ביאר הדברי סופרים (סימן קעז סעיף ה, בבירור הלכה בד"ה ואם ישנה), והוסיף שיש לדקדק כן מזה שהם כתבו קודם שאין בזה רבית, וממילא משמע שמש"כ אין בזה גזל כוונתם שמותר לשנות לכתחילה ואין בכך איסור גזל.

אלא שהוא כתב שהאבקת רוכל (סימן קסג) ביאר שכוונת אלו הראשונים שאין גזל בזה שהוא משנה ולכך אין איסור רבית (שאם היה גזל הרי שהמתעסק קנה את הכל כששינה ויאסר לו ליקח רווחים). ולכן הוא העלה שלכאו' לפי האבקת רוכל אין היתר לשנות לכתחילה.

ומ"מ לענ"ד אין הכרח בדבריו. שהרי כדברי האבקת רוכל מבואר בתשובות מיימוניות, שכתבו: "אפי' הכי אינו רבית במה שנותן לו חצי מה שהותירו לפי שלא נתכוון להוציאם מדעת בעלים כששינה כי אם להשתכר יותר וכו'". ואעפ"כ התשובות מיימוניות ס"ל שמותר לשנות לכתחילה. א"כ אין דברי האבקת רוכל סותרים את הביאור שכתבנו שמזה שהראשונים כתבו שלא חשיב גזלן ממילא מובן שמותר לשנות לכתחילה.

אולם החזו"א (חיו"ד סימן עז ס"ק א) כתב שכוונת הראשונים הנ"ל היא שאינו נעשה גזלן, אך מ"מ לכתחילה אסור לשנות.

ויש לתמוה על דבריו, שלמה לנו לאפושי במחלוקת בין אלו הראשונים לבין התשובות מיימוניות והראב"ד לחינם. ובפרט שהמרדכי כתב שמצא כדבריו בתשובה של רבינו ברוך, והיא התשובה המימונית הנ"ל. וכש"כ שאין המשמעות מלשון הראשונים כדבריו. ומה עוד שאם היה אסור לשנות לכתחילה היה להם לכתוב זאת בפירוש, ולא לכתוב בסתמא שאינו גזלן ונבוא לטעות שאף לכתחי' מותר לשנות.

וכן יש להוכיח מהר"ן גופיה, שמבואר מדבריו שהוא הבין שלפי התוס' מותר לכתחילה לשנות (בהמשך יובא לשונו), ולמרות שהתוס' לא הוסיפו את דברי הרא"ש 'וגם לא נחשב גזלן כו''[349].

 

אות ב - דעת התוס' ודעת הר"ן

 

והנה התוס' בב"ק (קב. בד"ה הנותן) כתבו: "אם אדם נותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר ע"מ שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וכו' ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך שאין זה רבית וכו'".

וכתב הר"ן (בשו"ת סימן עג) על דבריהם: "בזה אני משיב לך דאדרבה אילו היה דעתו לשנות או ששינה עביד איסורא דמדאו' אסור לו לשנות ולעבור מדעת בעל הבית וכו' ור"י ז"ל לא אמר שהוא רשאי לשנות שלא מדעת בעה"ב שהרי הדין שלו ז"ל אפי' באומר מפקיד לנפקד דאם תשנה יהיו ברשותך להתחייב עליהם בכל דבר הוא שאין בו רבית אע"פ שהשינוי ההוא נעשה מדעתו של בעה"ב כיון שאם לא היה משנה מדעתו לא היה הפחת ברשותו, ומעתה אין לך לומר וללמוד מדבריו שיהא רשאי לשנות, ולפי' לומר ששינה כדי שיהא הרבית מותר וכו'".

דהיינו אסור מדאו' למתעסק לשנות מדעת בעה"ב, ומה שמהתוס' מבואר שמותר היינו דוקא בגלל שהבעה"ב הרשאו לשנות, שהרי אמר לו בפירוש 'ואם תשנה יהא ברשותך'[350].

אמנם הראב"ד (שם ובסימן נג), העיטור (אות ח, חלוקת השותפים), הרא"ש (שם), המרדכי (שם), הסמ"ג (שם), האגודה (ב"ק פ"ט אות קכד), הר' ירוחם (מישרים נכ"ז ח"א), התשובות מיימוניות (שם), התרוה"ד (שם), הבנימין זאב (שם), הריקאנטי (סימן שמט), הבעל התרומות (שם)[351], הנ"י (שם) והפסקי מהרי"ח (לר' יחזקיה ממגדבורג, פ"ט אות כו).

כל הנך ראשונים כתבו את ההיתר של התוס' ולא כתבו את התוספת של התוס' 'ואם תשנה וכו'', אלא רק כתבו שהתנה עימו שילווה על משוכונות כסף וכו'. א"כ מבואר דס"ל שאף אם לא א"ל בפי' 'ואם תשנה וכו'' מותר לו לשנות. ואכן כ"כ הפלפולא חריפתא (על הרא"ש, שם אות ר), החקרי לב (שם), האורים גדולים (למוד קצד) ועוד אחרונים רבים.

ובודאי שמסתבר יותר לומר שהתוס' סוברים כמו הראשונים הללו, שהרי הם ראשונים רבים (מעל י'), והרבה מהם (הרא"ש, הסמ"ג, המרדכי ועוד) דרכם להימשך אחר דעת התוס'.

וכן בשו"ת אהלי יעקב (למהריק"ש, סימן מה) כתב שמזה שהתוס' למדו את דינם מהברייתא של הנותן לשלוחו לקנות חיטים וקנה לו שעורים משמע דס"ל דא"צ לומר בפי' 'ואם תשנה וכו'', שהרי בברייתא מדובר ששלחו לקנות חיטים, ולא מדובר שא"ל לקנות שעורין.

והוסיף שמש"כ התוס' 'ואם תשנה וכו'', לאו דוקא הם כתבו את זה. או שהם כתבו את זה לרבותא, שלמרות שבעה"ב הסכים לשליח לשנות והוי כמלוה, אפ"ה אין בזה רבית.

ויש עוד ראיה שהתוס' כתבו 'ואם תשנה וכו'' לאו בדוקא. שהרי הטור (קעז, ה) כתב: "כתבו התוס' מותר ליתן עסקא למחצית שכר ולהתנות שלא יתעסק אלא בדבר פלוני ואם ישנה שיהא כל האחריות על המקבל, וכן כל תנאי שירצה כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע ואם שינה והפסיד כל ההפסד למקבל וכו'".

והקשה על דבריו החקרי לב (שם) שתחילה הטור הביא את דברי התוס' שהתנה בהדיא שאם ישנה כל האחריות תהא עליו, ובהמשך הוא כתב שהתנה שלא ישמור כספים אלא תחת הקרקע, ולא הוסיף ואם תשנה יהא באחריותך, וע"ש מה שדחק ליישב זאת.

 ולענ"ד נר' פשוט, שתחילה הטור העתיק את דברי התוס' שכתבו שהנותן אמר 'ואם תשנה וכו'', ומכיון דס"ל לטור שהתוס' כתבו כן לאו בדוקא לכך בהמשך דבריו הוא השמיט את התוספת 'ואם תשנה וכו''.

א"כ עלה בידינו שלפי התשובות מיימוניות, הראב"ד, הרא"ש ועוד מעל י' ראשונים אין הנותן צריך להרשות למתעסק במפורש, וכתבנו שכן נר' דעת התוס' והטור. וכן מותר למתעסק לשנות לכתחילה מפני שהנותן התנה בשביל שהמתעסק ישנה ויתחייב באחריות.

אמנם דעת הר"ן שאם לא הרשאו במפורש אסור למתעסק לשנות מדאו', ואם הרשאו מותר לו לשנות. והר"ן כתב שכן דעת התוס', אך כבר כתבנו שאין נר' כן.

 

אות ג - דעת השו"ע והאחרונים

 

והנה השו"ע העתיק את לשון הטור, משמע דס"ל כשיטה הא' שא"צ להרשות בפירוש. וכתב הרמ"א: "ומותר לשנות לכתחילה ולא אמרי' דהוי כגזלן בכך"[352].

והט"ז (ס"ק י) ביאר: "ולא אמרי' דהוי כגזלן כו', מאחר שאינו מתכוון לגזול רק להנאת חבירו שירויח הרבה כו'". הרי דס"ל לט"ז כשיטה הא'[353], וכ"כ הדברי סופרים (שם)[354] ודקדק כן אף מהגר"א (ס"ק כ).

ואף הסמ"ע (קונ' הארוך סעיף ד) והנחלת שבעה (סימן מ) פסקו כשיטה הא', וז"ל: "ואע"פ שיודע הנותן או המלוה שבודאי לא יקיים התנאי מ"מ מותר להתנות עימו תנאי זה וכו' והיתר זה מכל הפוסקים, והמקבל מותר לשנות לכתחילה כמש"כ התרוה"ד וכו' ואפי' אם לא פירש לו שאם תשנה יהיה כל ההפסד עליך דינא הכי וכו' מיהו מהני באומר לו כן בפירוש שלא יוכל המקבל לחזור בו מלעסוק בתורת עסק בשותפות ולמר בפני עדים לעצמי אני עושה וכו' דכל תנאי שבממון קיים וכו'".

הרי שדעת הסמ"ע והנחלת שבעה שמותר להתנות לכתחילה אע"פ שבכוונת הנותן שהמתעסק ישנה, וכן מותר למתעסק לשנות לכתח'. וכ"פ הגינת ורדים (חיו"ד כלל ו סימן ד)[355], החכמ"א (כלל קמב סעיף ו), השבט בנימין (סימן שח) והמלוה ה' (ח"ב פי"ב סעיפים יט - כ), וכ"נ דעת הלבוש (עי' בסימן קעז סעיף ה, ובסימן קסז סעיף א).

ומדברי השו"ע הרב (חיו"ד הל' רבית סעיף מד) מבואר דס"ל שמותר לשנות לכתחי' ואע"פ שדעת הנותן היתה שהמתעסק ישנה, ואין בזה משום הערמת רבית. אלא שמשמע מדבריו שרק אם אמר לו בפירוש 'ואם תשנה וכו'' מותר לשנות, ע"ש. וכ"פ החלקת בנימין (ס"ק פ, ובביאורים בד"ה ומיהו)[356], ומ"מ  הוסיף שהמחמיר לא לסמוך על תנאי שאין בדעתו לקיימו תבוא עליו ברכה.

 

אות ד – התנאת תנאים שלא על מנת לקיימם

 

החקרי לב (שם) כתב שאפשר שהראב"ד והתשובות מיימוניות התירו רק אם באמת כוונת הנותן שהמתעסק יקיים את התנאי והוא לא התנה אלא בשביל שגם אם המתעסק ישנה מן התנאי עדיין הוא יהיה רחוק להפסד. וכ"כ החזו"א (שם) וכתב שכן דעת הראשונים.

ועוד כתב החזו"א (שם) שאם תהיה כוונת הנותן והמתעסק להערים ולגרום שהאחריות תהיה על המתעסק אזי אין כאן היתר, ולמרות שביד המתעסק לקיים את התנאי, שאם היה מותר בכה"ג הרי שגם תנאי ע"מ שלא תאכלו ענבים יועיל. אלא שהוא התקשה מדברי התשובות מיימוניות, וכתב לתרץ שהתשובות מיימוניות דיברו כשהתנאי הוא כדי לבטח את העסק והשינוי מסכן את העסק. והתקשה על תירוץ זה, והרי התשובות מיימוניות כתבו אף לגבי שינוי סחורה (ואין בזה סיכון לעסק), ודחק לתרץ שצריך להעמיד שמדובר דוקא בסחורה שיותר קרובה להפסד.

עוד כתב החזו"א (שם) שא"א לומר שלכתחי' מותר לשנות שאם נח לבעה"ב שהמתעסק ישנה א"כ מה שייך לקנוס אם הוא שינה, עוד כתב שהראשונים לא התירו לשנות לכתחי', ע"ש[357].

והנה דברים אלו צע"ג לענ"ד מכמה טעמים:

א. זהו לשונו של התשובות מיימוניות: "והתנה כך כדי להפוך האחריות על המקבל אם שינה וכו' כי המפקיד התנה כך כדי להפוך האחריות על המקבל בשינויו וכו'".

וזהו לשונו של הראב"ד: "כיון שיודע שלא התנה עימו המפקיד כן אלא להטיל האחריות עליו אם ישנה ואינו כמתכוון אלא לטובתו של בעל המעות וכו'".

הרי ששניהם כתבו במפורש שהנותן התנה ע"מ להפוך את האחריות[358].

ואף אם נתעקש לדחות את זה, הרי שאת דברי התרוה"ד (שם) לא נוכל לדחות, שהרי ז"ל: "ואע"ג דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי וכו' אפ"ה שרי".

הרי שמפורש בדבריו שאין כוונת הנותן והמעסק לקיים את התנאי כלל, וכל התשובה של התרוה"ד הנ"ל באה ליתן היתר אם אין כוונת הנותן והמתעסק לקיים את התנאי.

ועי' בס' מלוה ה' (שם הע' 62) שכתב כן בדעת התרוה"ד ובדעת האבקת רוכל (שם) והגינת ורדים.

ב. ברור הדבר שאם היה אסור להתנות שלא ע"מ לקיים, הרי שהיה לתוס', לרא"ש ולשאר הראשונים לכתוב במפורש שאם אין כוונת הנותן לקיים את התנאי אסור לעשות זאת. והיאך כל הראשונים כתבו את ההיתר וסתמו מלכתוב שמדובר דוקא כשכוונת הנותן והמתעסק לקיים את התנאי. והרי זה שכיח שיתנו לא ע"מ לקיים אלא ע"מ להפוך את האחריות, וכ"כ החקרי לב (שם).

ג. מש"כ החזו"א שהתשובות מיימוניות מדבר כשהשינוי מסכן את העסק. הנה מלבד שדבר זה קשה כפי שכבר התקשה החזו"א (שהתשובות מיימוניות כתב שגם שינוי סחורה הוי שינוי לעניין זה), הרי שג"כ קשה, שאם מדובר רק בשינוי המסכן את העסק, א"כ לכאו' הטעם יהיה משום שהמתעסק שינה וסיכן את העסק לכך קנסי' ליה לקבל את כל האחריות.

אלא שאז יקשה למה נתנו על המשנה את כל האחריות, מספיק היה ליתן לו עוד תוספת של אחריות לקנס, ומזה שנותנים עליו את כל האחריות משמע שהטעם הוא משום שאין הוא שלוחו לעניין הפסד מכיון ששינה (דלתיקוניה שדריה ולא לעיוותיה), ולכך הממון באחריות המשנה וכל האחריות היא עליו, ודו"ק.

ואכן החזו"א נשמר מזה וכתב שבאמת אין כל האחריות על המשנה, אלא שבסימן א התבאר באריכות שכל האחריות היא על המשנה, ואף בס' מלוה ה' (שם הע' 60) כתב שהעמדת החזו"א היא דחוקה ואיננה נכונה.

 

אות ה – התנאת תנאים שאינם קשורים לעסקא

 

והנה לגבי מה שהקשה החזו"א, שאם נח לנותן שהמתעסק ישנה מה שייך קנס בזה, ואילו התנה עימו שלא יאכל ענבים ואכל ג"כ נאמר שכל האחריות תהא על המשנה, מצאתי ג' תירוצים לקושיא זו:

א. בס' דברי סופרים (שם) כתב שאין הטעם כאן משום קנס, אלא משום שכל האחריות הויא בצד אחד ולכך אין בזה רבית שאין זה כהלואה, שהרי הלואה אינה תלותית בשום צד.

ותנאי שלא תאכל ענבים לא מהני מפני שאסור למתעסק לשנות אם אין בכוונתו להשתכר, ע"ש שכתב לדקדק כן מדברי התשובות מיימוניות.

ומ"מ למעלה כתבנו שאין הדקדוק הזה מוכרח, ומהתרוה"ד (שם) יש להוכיח לא כן, שהרי התרוה"ד למד מדיננו לגבי תנאי שלא יהיה נאמן אלא בב' עדים מסויימים, וכי אם המתעסק לא עשה בפני ב' העדים המסויימים זה נחשב שינוי מחמת שכוונתו להשתכר יותר, אלא ודאי שצ"ל שהדין כן אף אם אין כוונתו להשתכר.

ב. הנתיבות שלום (סימן קעז סעיף ה אות ג) ג"כ תירץ שהתוס' ס"ל שאין רבית מכיון דהוי כעין צד אחד, אלא שמ"מ הם יאסרו בתנאי כמו אכילת ענבים משום דמחזי טפי כרבית, ונר' שאין לנו שום אמתלא לקונסו. משא"כ אצלנו למראית עין נר' שזה כעין קנס. אלא שהוא התקשה מניין לתוס' ללמוד חילוק זה מהגמ'.

ג. בס' מלוה ה' (שם) תירץ שעסקא הויא כפקדון שהרי אינו רשאי להוציאה, אלא שחז"ל אסרו היכא שהמתעסק קיבל עליו את כל האחריות מפני שזה דמי להלואה, וממילא יש לומר שרק אם מוכרח שכל האחריות תהיה על המתעסק אסור, אך אם יש בחירה בידו מותר שאין זה דומה להלואה, וכ"כ החלקת בנימין (סימן קעז ס"ק עה) והעמק הרבית (סימן מ, ע"ש).

ולפ"ז אף אם התנה שלא יאכל ענבים ואכל כל האחריות נהפכת להיות על המתעסק, וכ"כ החלקת בנימין (שם, בביאורים בד"ה כל תנאי שירצו)[359].

ודומה לזה כתב המהרש"ג (חיו"ד סימן ד) שאין כאן ר"ק מכיון שאין כל האחריות על המתעסק (ע"ש שהוכיח זאת), ומכיון שאין זה ר"ק לכך לא גזרו חז"ל באופן של עסקא. דהיינו לתירוצו של המלוה ה' חז"ל לא גזרו בעסקא היות ולא מוכרח בה קבלת האחריות למתעסק. ואילו לפי המהרש"ג בהלואה שהאחריות בה לא מוכרחת אין איסור רבית מהתורה, ולכן אם היא נעשית באופן כמו עסקא הרי  שחז"ל לא גזרו בה והיא מותרת אף מדרבנן.

ובס' אחוה דעי (סימן קעז אות י) ביאר קצת שונה, שבקלור"ל אזלי' בתר שעת נתינת המעות ומכין שבעת נתינת המעות לא היה קלור"ל לכך שרי.

ומ"מ לענ"ד העיקר כתירוץ האחרון וכפי ביאורו של המלוה ה'[360], שכן משמע מפשט דברי הראשונים ושאר הפוסקים.

 

אות ו – מסקנה דדינא

 

והנה להלכה, נר' ברור שיש לפסוק שמותר להתנות כל תנאי אף אם אין בדעת הנותן והמקבל לקיימו. וכן מותר למתעסק לשנות לכתחי' אף אם לא הרשאו במפורש.

שהרי כן דעת רוב בניין ומניין של הראשונים (מעל טו' ראשונים), ורק הר"ן החמיר במקרה שלא הרשאו במפורש. ומה עוד שהשו"ע, הרמ"א, הסמ"ע, הנחלת שבעה, הט"ז, הגר"א ועוד אחרונים סוברים כן, ואע"פ שהחקרי לב והחזו"א גמגמו בזה, מ"מ הרי האחרונים תירצו את קושיותיהם. ובפרט שכל הדין כאן הוא באיסור דרבנן ויש לילך אחר המקילים. ולמעשה אף החקרי לב גופיה פסק להקל מטעמים אלו, ואף כתב שכן הוא המנהג, וכ"כ בס' מלוה ה' (שם) ובס' ברית יהודה (פל"ז הע' יט).

ומ"מ נר' שטוב להחמיר ולהתנות במפורש 'ואם תשנה וכו'' לחוש לדעת הר"ן (שלדבריו אם לא התנו כן אסור מדאו' לשנות), וכ"כ בחי' מהרא"ל (יו"ד סימן קעז ס"ק יג).

 

פרק ג – התנאת תנאים קשים או בלתי אפשריים לקיימם

 

לעיל (סימן א) נתבאר שנותן העסקא יכול להתנות תנאים בעסקא ואם המתעסק שינה מהתנאים הרי שאחריות העסקא מוטלת עליו.

עוד נתבאר (סימן ב) שההיתר הוא אף אם מתנים לכתחילה בשביל שהמתעסק ישנה וכל האחריות תהיה עליו. וכן נתבאר (שם) שהמתעסק רשאי לשנות לכתחילה.

ויש עוד לבאר האם ניתן להתנות תנאים שקשה לקיימם או שאי אפשר לקיימם.

 

 

אות א – התנאת תנאים הקשים לקיימם

 

על פניו נר' שהתנאים שהתוס' וסייעתם כתבו 'שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וזהב ותשמרם בקרקע' הם תנאים שקשה לקיימם ולהקפיד עליהם כל משך זמן העסקא, ואפי' הכי התוס' ושאר הראשונים התירו להתנות אותם, ש"מ שמותר להתנות אף תנאים שקשה לקיימם, וכן דקדקו הגינת ורדים (חיו"ד כלל ו סימן ד), הפרח שושן (חיו"ד כלל ו סימן א) והשבט בנימין (סימן שח).

וכן יש להוכיח מזה שהתשובות מיימוניות, הראב"ד והתרוה"ד (הובאו דבריהם בסימן ב) כתבו שהנותן התנה את התנאים בשביל שהמתעסק ישנה ויתחייב בכל האחריות, ואם נאמר שהם תנאים שקל לקיימם, למה ברור כ"כ לנותן שהמתעסק ישנה ולא יקיימם. אלא בוודאי שמדובר בתנאים שקשה לקיימם, ולפי' הנותן יודע שהמתעסק ישנה.

ואכן דבר זה מפורש בתרוה"ד (סימן שב), שכן הוא למד מהתוס' שניתן להתנות שהמתעסק לא יהא נאמן לומר שהפסיד אפי' אם ישבע אלא רק ע"י ב' עדים מסויימים (הרב והש"ץ) שיש להם ידיעה במו"מ שנעשה בעיר.

וכתב על זה: "ובדרך זו יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם וכו' ולא יוכל שמעון לאמת את דבריו רק ע"פ הרב והש"ץ וקרוב דקרוב לודאי שלא ידעו כל האחריות וכו'".

הרי מבואר שלמרות שקרוב דקרוב לודאי שלא יתקיים התנאי מפני שהוא קשה לקיום, מ"מ מותר להתנותו.

 

אות ב – התנאת תנאים שאי אפשר לקיימם כלל

 

אולם עד כה דיברנו בתנאים שניתן לקיימם ע"י הדחק, אך אם מתנים תנאים שא"א לקיימם בשום אופן, קצת משמע מהתוס' ומהתרוה"ד שא"א להתנות תנאים כאלו. שכן מסתבר שאם היה אפשר להתנותם הרי שהיה להם ליתן עצה לכתוב תנאים שא"א לקיימם כלל ואז הנותן יהיה בטוח לחלוטין שהמתעסק ישנה מהתנאים, וכעי"ז דייק האהל יוסף (לר' יוסף מלכו, סימן לח דף סג.).

והסברא נותנת לומר כן, שהרי אם לא ניתן לקיים כלל את התנאי הו"ל כאילו התנה עימו בהדיא שכל האחריות תהיה על המתעסק, משא"כ אם ניתן לקיימו אף בדוחק רב, מ"מ מכיון שניתן לקיימו הוי כצד אחד ברבית ומותר מהטעמים שהתבארו לעיל (סוף סימן ב), וכ"כ המלוה ה' (ח"ב פי"ט סעיף יט) והחלקת בנימין (סימן קעז ס"ק עז).

ואכן הגינת ורדים (שם סו"ס ט) כתב שאם מתנים תנאים שא"א לקיימם כלל הו"ל כאומר ע"מ שתעלי לרקיע ואינו אלא הפלגת דברים בעלמא והתנאי בטל לגמרי. וכן דעת הויקרא יהושע (חיו"ד הל' רבית סימן א)[361], הסמ"ע (קונ' הארוך, ס"ח), הנחלת שבעה (סימן מ ס"ב), הט"ז (קסז ס"ק א), האהל יוסף (שם), השבט בנימין (סימן שח), הערך שי (סימן קסז), החקרי לב (שם), הפרח שושן (חיו"ד כלל ו סימן א), הברך משה (לר' משה גלאנטי, סימן כו, דף קג::), החכמ"א (כלל קמב סעיף ו) והמלוה ה' (ח"ב פי"ט סעיף יט).

מכל הפוסקים האלו מבואר שאסור להתנות תנאים שא"א לקיימם כלל.

 

אות ג – התנאת תנאים שניתן לקיימם על ידי הוצאת ממון רב

 

והנה המבי"ט (ח"א סימן רמד) כתב בתנאי העסקא: "וכשהוא אינו בעיר יעמיד שומר בביתו בלילות וכו' וכל סחורה שמוליכה לאיזה מקום יהיה דרך יבשה ויוליכו ד' בעלי קשתות לשמור הסחורות מלבד החמרים וכו'".

והקשה על דבריו הגינת ורדים (שם) והרי א"א לקיים את התנאי של הולכה ע"י ד' בעלי קשתות כלל, וכן התנאים האחרים שהוסיף המבי"ט אין סוחר יכול לעשות אותם. עוד כתב שיש בזה חילול ה' שהבריות יאמרו שהדת היא כחוכא ואיטלולא ח"ו.

אמנם הפרח שושן (שם), החקרי לב (שם), הברך משה (שם) והשבט בנימין (שם) תירצו שבאמת אפשר לקיים את התנאים שכתב המבי"ט, ע"ש ביישובם.

ועוד כתבו החקרי לב (שם) והשבט בנימין (שם) שמכיון שקי"ל שכל תנאי שאפשר לקיימו אפי' ע"י ממון רב הוי תנאי, וכמבואר ברמב"ם (פ"ו מהל' אישות הל' יב), בתשב"ץ (חוט המשולש, טור שני סימן כג), בטור ובשו"ע (אה"ע סימן לח). והרי את כל התנאים האלו ניתן לקיים ע"י ממון רב.

והוסיף השבט בנימין שאף את התנאי של התרוה"ד ניתן לקיים ע"י שישכיר ב' עדים שיסתכלו על מכירתו כל הזמן, ע"ש שהאריך בזה. ומ"מ כתב שאף אם נאמר שזה תנאי שא"א לקיימו, מ"מ הרי זה כאילו התנה עימו שרק הנותן יהיה נאמן כל זמן שאין ב' עדים.

והנה מש"כ שמכיון שניתן לקיים את התנאי ע"י ממון רב לכך הוי שפיר תנאי ומותר, צריך לי עיון בזה. שלמרות שזה נחשב תנאי, מ"מ מכיון שאין המתעסק יכול לקיים את תנאי העסקא אלא רק אם יוציא ממון רב, הרי שאם הנותן לא ישלם לו את הממון הזה הו"ל אבק רבית. שהרי המתעסק מפסיד מהעסקא, ולא תועיל הקציצת דינר לזה, וכמש"כ השו"ע (קעז, ג) שזה מועיל רק על שכר הטרחה ולא על שכר מזונו, וכמבואר בשו"ע בסימן קעז סעיף כא.

ולפי' נלענ"ד שאם התנאי יכול להתקיים רק ע"י הוצאת ממון אסור להתנותו, אא"כ יתנה הנותן שאם יצטרך המתעסק להוציא ממון ישלם לו הנותן את ההוצאות שהוציא.

ומ"מ אם אפשר לקיים את התנאי בשום צד ללא הוצאת ממון, אזי מותר להתנות תנאי זה ואף אם המתעסק הוציא ממון לקיום התנאי הרי שאין הנותן צריך לשלם לו את ההוצאות, שיכול הוא לומר לו היה לך לעשות זאת מבלי להוציא ממון.

ואכן מהפרח שושן (שם) ומהברך משה (שם) משמע דלא ס"ל שבגלל שניתן לקיים את התנאי ע"י ממון רב לכך הוי תנאי[362].

 

אות ד – התנאת תנאים הנראים כחוכא או שאין דרך להתנותם או בשב ואל תעשה

 

ולגבי מש"כ הגינת ורדים שאם מתנים את התנאים שכתב המבי"ט הוי חוכא ואיטלולא, כתב הפרח שושן (שם) שלדבריו אף מש"כ התוס' יהיה חוכא, שהרי אנן סהדי שאין בדעתו לקיימו, אלא ע"כ שאין בזה חוכא. וא"כ אף בנידו"ד אין בזה חילוק.

אולם נ"ל שכוונת הגינת ורדים שאין זה דומה לתנאים שכתבו התוס', שלמרות שאין כוונתם לקיים את התנאים, מ"מ הרואים יאמרו שמא באמת כוונתם לקיים את התנאים שהרי הם ניתנים לקיום, משא"כ לגבי התנאים שכתב המבי"ט שנראים כתנאים שא"א לקיימם והרואים יאמרו שכוונתם להערים והו"ל חוכא.

אלא שיש לתרץ את הקושיא של הגינת ורדים, שמכיון שסוף סוף ניתן לקיים את התנאים, וכמש"כ למעלה, א"כ הוי ממש כמו התנאים שכתבו התוס' ואין כאן חוכא, ועי' בשבט בנימין (שם, בתחילת התשובה).

ולגבי מש"כ הגינת ורדים שאסור להתנות תנאים שאין דרך הסוחרים להתנות אותם, עי' בברך משה (שם), בדברי סופרים (סימן קעז ס"ה, בהעמק דבר ס"ק רב) ובס' רבית לאור ההלכה (פכ"ג סוף הע' י) שכוונת הגינת ורדים שאין דרך אף סוחר לעשות את הדבר הזה, אבל אם יש סוחרים שעושים כן אזי מותר להתנות כן אף אם אין דרך אותו סוחר לעשות כן.

ומ"מ לענ"ד אם ניתן לקיים את התנאי אזי מותר להתנותו אף אם דרך הסוחרים לעשותו, וכדמשמע מהמבי"ט. שהרי בודאי אף סוחר לא עושה את כל התנאים שכתב המבי"ט ואעפ"כ ס"ל למבי"ט שמותר. וע"כ היינו טעמא משום שמכיון שניתן לקיים את התנאים לכך תנאו קיים.

וכן מוכח מהתרוה"ד שכתב שקרוב דקרוב שלא יוכל לקיים את התנאי (שמסתמא הרב והש"ץ לא ידעו את כל המו"מ), ואעפ"כ הוא התיר תנאי זה, וע"כ צ"ל משום שניתן לקיים תנאי זה לכך מותר, אע"פ שאין דרך אף סוחר לעשות כל משאו ומתנו בפני הרב והש"ץ. ואכן כ"כ השבט בנימין (שם) וכ"נ מהחקרי לב (שם, ע"ש).

החקרי לב (שם) כתב שלכאו' א"א להתנות תנאים שהם בשב ואל תעשה מפני שכל תנאי שהוא בשב ואל תעשה הוא לא צריך ראיה, כמבואר בב"י (חו"מ סימן רמא).

אמנם השבט בנימין (שם) דחה את זה, שרק בסתמא אמרי' שא"צ ראיה, אך אם מתנה בהדיא שיצטרך להביא ראיה שיתקיימו התנאים הרי שתנאו מהני והלה צריך להביא ראיה.

אות ה – בירור דברי התרומת הדשן

 

ועי' בלבוש (סימן קסז) שהביא את דברי התרוה"ד, וכתב שאף אם הנותן מאמין למתעסק שלא הפסיד ואין למתעסק עדים על כך, מ"מ הנותן יכול לטעון הלוא כבר מחלת לי על ההפסד אם לא תקפיד לקיים את התנאי, והרי מחילה זאת איננה רבית.

ונר' שהלבוש הוצרך ליתן טעם זה מפני דס"ל שהתנאי של התרוה"ד הוא תנאי על דבר מצוי, שהפסד עתיד להתגלות לאחרים (וכש"כ לרב ולש"ץ שהם יותר בקיאים בענייני הציבור). ואכן הלבוש כתב כן במפורש, וז"ל: "שזה הוא דבר שאינו נמנע דאדרבה דבר מצוי הוא דהפסד ברוב פעמים מילתא דעבידא לגלויי הוא וכו'".

אלא שמהתרוה"ד גופיה אין נר' כהבנת הלבוש. שהרי התרוה"ד ס"ל שאינו מצוי כלל שהב' עדים המסויימים ידעו מההפסדים, ולכן התרוה"ד לא הוצרך ליתן עוד טעם להתיר זאת כמו שהלבוש הוצרך ליתן, ועי' בחלקת בנימין (סימן קסז ס"ק ז) שהרגיש בזה.

והנה הערך שי (יו"ד סימן קסז, ובמהדו"ב בד"ה הלקט) הקשה כמה קושיות על התרוה"ד:

א. לפי התרוה"ד הנותן יצטרך לתת למתעסק את המעות בפני העדים שהתנו ביניהם (שלא יאמר אחרים הם), ואף אם יהיה במעות סימן מובהק, מ"מ אין זה מועיל שסימן מובהק איננו כעדים (עי' חולין צו.). אלא ע"כ צריך שיהיה לעדים טביעות עין במעות עצמם, והרי זה דבר רחוק מאוד שכל המטבעות דומים זל"ז.

ב. נידונו של התוס' הוא כשיש ביד המתעסק לקיים את התנאי, משא"כ בתנאי של התרוה"ד אם יארע שום אונס או שריפה וגזילה בודאי שאין בידו להעמיד עדים (מסויימים) לזה.

ג. התרוה"ד התיר רק במקרה שכל האחריות היא על הנותן והוא התנה תנאי בנאמנות העדים בשביל להפוך את האחריות על המקבל. אך אין הוא התיר בעסקא שמעיקרא חצי ממנה הוא הלואה, שיוצא שבשביל ההלואה קיבל עליו המתעסק אחריות זאת.

ד. מש"כ הלבוש שהמחילה על נאמנות ההפסד (אם הנותן טוען שהמתעסק שינה) מותרת צ"ע, שהרי מכיון שהלווהו אסור ליתן לו שום מתנה ולא למחול לו על דברים אחרים שחייב לו מדינא היכא דניכר שהמחילה היא בשביל שהלווה לו. והוכיח כן מדין רבית מוקדמת ומאוחרת שאם ידוע שנתן לו את המתנה בשביל שהלווהו אסור (עי' סימן קס סעיף ו, ובש"ך ס"ק י).

נבוא כעת לתרץ את קושיותיו[363], ונענה על ראשון ראשון כדרך החכם (עי' אבות פ"ה).

לגבי מש"כ שלפי התרוה"ד יצטרכו העדים טביעות עין ממש במעות וזה דבר רחוק. הרי שלפי החקרי לב והשבט בנימין יש לתרץ בקל שמכיון שיכול לשלם ממון רב לעדים שיראו ויעידו (או שיגרמו שיהיה להם טביעות עין במעות) לכך הו"ל תנאי שניתן לקיימו.

ואף לפי דברינו (שדחינו את דברי החקרי לב הנ"ל) יש ליישב שלפי האמת אין כאן צורך לעדות כלל ורק בגלל התנאי אנו מצריכים לעדים, ובשביל קיום התנאי א"צ דיני קבלת העדות דאזלי' בתר אומדן דעת המתנה. ובודאי שכאן כוונת המתנה שמספיק שיהיה לעדים ידיעה מענייני העסק אף אם הם לא יראו בעניים ממש ולא יהיה להם טביעות עין.

וכעי"ז כתב החלקת בנימין (סימן קסז בביאורים בד"ה באחריות המלוה) שבודאי אין כוונת התרוה"ד להצריך עדים לכל פרט ופרט, שזה דבר שאינו אפשרי והו"ל קרלור"ל. אלא כוונתו שצריך עדים בשביל אומדן הדעת[364].

וע"ע בברך משה (שם) שביאר שהתנאי שהמתעסק ישלח ע"י אנשים, שהכוונה שישלח בידיעת אנשים. א"כ אף אנו נפרש שכוונת התנאי שהעסק יהיה בידיעת עדים.

ולגבי מה שהקשה והרי אין קיום התנאי של התרוה"ד בידו של המתעסק לעשותו, ואין זה דומה לתנאי של התוס' שביד המתעסק לקיימו. הרי שלפי החקרי לב והשבט בנימין מיושב שמכיון שביד המתעסק לקיים תנאי זה ע"י שיוציא ממון רב לכך תנאי זה נחשב לבידו לעשותו[365].

ולדברינו יש לתרץ שמכיון שבסימן ב (אות ה) הבאנו את מש"כ כמה אחרונים (ס' מלוה ה' ועוד אחרונים) שכתבו שטעם ההיתר של התוס' הוא שמכיון שהאיסור בעסקא הוא מדרבנן, וטעמו שחז"ל גזרו משום שזה דומה להלואה. ולכן במקרה שאפשר שהאחריות על החלק של ההלואה תהיה על המתעסק לא גזרו רבנן.

א"כ יוצא שאין ההיתר משום שביד המתעסק לא לשנות, אלא משום שאין הכרח שהאחריות תהיה על המתעסק, וממילא אף בנידונו של התרוה"ד אין הכרח שהאחריות תהיה על המתעסק (שאפשר שיהיו עדים על העסק) ולכך שרי.

עוד נר' שמכיון שניתן לקיים את התנאי אם לא יקרה אונס, לכך הו"ל תנאי שניתן לקיימו אף אם לא יקרה אונס ונסתחפה שדהו.

ולגבי מה שהקשה שהתרוה"ד התיר רק כשכל האחריות על הנותן אלא שהתנו שאם לא ימצא עדים האחריות תהיה על המקבל, אך בעסקא שמעיקרא היא חציה מלוה אין התרוה"ד התיר, עי' בחלקת בנימין (שם) שהביא את קושייתו ונשאר בצ"ע.

אולם קושיא זו תמוהה ביותר, שהרי התרוה"ד למד שמועיל להתנות את התנאי עם העדים מהתנאים שכתבו התוס', א"כ ס"ל לתרוה"ד שהתנאים שווים (שאם היה רבותא יותר בתנאו כיצד הוא למד מהתוס', והרי דיו להיות כנידון), וממילא מוכח שדעת התרוה"ד להתיר את התנאים שכתב אף בעסקא, וזה נר' פשוט ביותר, עש"ה ודו"ק.

ובפרט שלמעלה נתבאר שאין שום רבותא וחילוק בין תנאו של התרוה"ד לבין התנאים שכתבו התוס'[366].

ולגבי מה שהקשה על הלבוש שמכיון שהלווהו אסור ליתן לו שום מתנה אם ניכר שנותן לו בשביל שהלווהו וכמבואר בסימן קס סעיף ו, כוונתו להקשות מדין רבית מוקדמת ומאוחרת.

אמנם אין פה קושיא, שנר' שרבית מאוחרת אסורה רק בהלואה גמורה, אך בעסקא שאין היא רבית מדאו' לא גזרו בה הערמת רבית, דהוי גזרה לגזרה.

עוד אפשר לומר שמכיון שבפועל המתעסק לא נותן דבר גמור לנותן, אלא רק נותן לו תוספת אחריות המותנת באי קיום התנאי לכך לא חשיב מתנה כולי האי שנחשיב זאת להערמת רבית[367], וצריך בירור לזה.

 

אות ו – גדרי העדות הנצרכת לקיום התנאי

 

והנה האגרו"מ (חיו"ד ח"ב סימן סב) כתב שמכיון שבמדינותינו חשודים להעיד שלא כדין (מאומד או שמאמינים לבעל הדין) לכך טוב יותר שהנותן יתנה שהמתעסק לא יהיה נאמן כ"א בשבועה חמורה.

ולכאו' אין הכרח בזה, שיכולים להתנות שלא יהיו נאמנים העדים אלא כשיעידו בבי"ד מסוים שידוע ששם הדיינים חוקרים את העדים כמו שצריך.

ועוד נלע"ד שאם באמת רוב בתי הדין שבאותו מקום לא מבררים את הדין כראוי, א"כ כשהנותן התנה שהמתעסק יצטרך עדים, כוונתו היתה שיעידו העדים כפי הנהוג באותו מקום, וכמש"כ למעלה שא"צ לכל דיני קבלת העדות, אלא רק צריך עדות שיתקיים התנאי.

 

אות ז – מסקנה דמילתא

 

ניתן להתנות אף תנאים שקשה לקיימם, אך אין להתנות תנאים שא"א לקיימם. ותנאים שיכולים להתקיים בצד מסוים, אזי אע"פ שהוא צד רחוק, מ"מ הם מועילים.

ואם ניתן לקיים את התנאי רק ע"י הוצאת ממון, הרי שהחקרי לב והשבט בנימין מתירים בזאת, ומ"מ כתבתי שלענ"ד אין להתנות תנאים אלו.

עוד כתבנו שמותר להתנות שהמתעסק לא יהיה נאמן כ"א ע"פ ב' עדים מסויימים, וזאת בתנאי שאפשרי לקיים את התנאי. ואם התנה כן א"צ לכל דיני עדות, אלא אזלי' בתר אומדן הדעת וכוונת המתנים בזה.

וכל ההיתר הנ"ל הוא רק בעסקא שאין בה איסור רבית מדאו', אך בהלואה גמורה אין את ההיתר הזה, וכמבואר בתרוה"ד (שם).

 

פרק ד – התנאת תנאים על רווחי העסקא

אות א – התנאת תנאים באופן ששייך רבית קצוצה

 

עד כה דנו אם מותר להתנות בעסקא תנאים על הקרן ובאלו אופנים. ויש לדון האם מותר להתנות תנאים ג"כ על הריווח.

ונר' לפשוט ספק זה מדברי הראב"ד (תמים דעים סימן ס), שזה לשונו: "הרוצה לתת לחבירו עסקא לקצבא בהיתר כך יעשה יאמר המפקיד לנפקד הילך מעות הללו ועסוק במשאם ומתנם כו' למחצית שכר וכו' ושים המעות תדיר תחת הקרקע וכו' ומכל שכר שתשתכר במעות לא יהא לו לשנה רק כך וכך וגם אם יעלה החצי שלי יותר המותר יהא שלך וכו' ואם המפקיד ירא שמא לא יעלה הרבית לכפליים מקצבתו שקצב לעצמו מן השבח יקבל אחריות כל הממון עליו רק אם ישמור הנפקד המעות והמשכון שמירה מעליא כאשר פירשתי ואז יוכל המפקיד ליטול השבח בלא איסור רבית ולא ידאג כ"כ ממיעוט השבח שלא יעלה כדי קצבתו של מפקיד שיש לו ליטול, וגם מן האחריות לא יהא צריך לדאוג אע"פ שכולו עליו דלא שכיח שיהא הפסד בממון אם ישמור שמירה מעליא כזאת וכו'".

ולכאו' דבריו לא ברורים, שהרי הוא כתב שאם המפקיד דואג שלא ירוויח כ"כ אזי יתנה על הקרן תנאים שיהיה בטוח בקרן, אבל על הריווח הוא תיקן כלום ועדיין אין המפקיד בטוח שירוויח כ"כ, אלא רק על קרנו הוא בטוח, וצ"ב בזה.

ומ"מ יש להוכיח מזה שלא כתב שהמפקיד יתנה תנאים על הריווח כמו שכתב לגבי הקרן שאסור להתנות תנאים כאלו על הריווח.

התרוה"ד (סימן שב) כתב שאם המלוה מקבל עליו את כל האחריות מותר לקצוץ שכר ואין בזה איסור משום רבית מכיון שלא הוי מלוה. והוסיף התרוה"ד שלכאו' יש להתיר אף אם הנותן מתנה שכל האחריות תהיה עליו רק בתנאים מסויימים שברור שאין המקבל יוכל לקיימם, והוא למד זאת מהתוס' לגבי עסקא (התבאר למעלה בסימן א).

ומ"מ בהמשך דבריו הוא כתב: "אמנם אין ראיה מכאן שיש לחפש צדדים ודקדוקים רק להתיר הרבית דרבנן כגון הא דלעיל נותן למחצית שכר דאפי' אם היה המקבל מקבל עליו בהדיא בלי שום תנאי האחריות, מ"מ לא הוי אלא איסור דרבנן הואיל ואינו קוצץ עימו כלום אלא שאם יהיה ריווח יפול לאמצע ולא הוי אלא קלור"ל כו' אבל נידון דידן דקוצץ עימו להדיא ואם לא היה התנאים ביניהם הוי רבית דאו' מאן לימא לן דשרי לחפש צדדים ותנאים כדי להתיר מה שאסרה תורה כו'".

הרי שהתרוה"ד סובר שההיתר הוא רק במקרה שאף בלי התנאים האיסור הוא מדרבנן, אך היכא שקוצץ עימו ריווח ובלא התנאים הו"ל איסור מהתורה אזי אין היתר להוסיף תנאים[368], וכ"כ הד"מ (סימן קעז אות ה).

הלבוש (סימן קסז) כתב שא' המורים תיקן בשטר שהלווה יתעסק עד שיהא במנה שקיבל ב מנים תוך פרק זמן מסוים ואח"כ יהיו ב המנים הלואה עד זמן מסוים. והוסיף בשטר תנאי שרק ב עדים מסויימים נאמנים לומר שלא הרוויח תוך הזמן הראשון ב' מנים.

וכתב הלבוש על זה: "ועתה ראה טעות הגדול מזה המורה שבא להתיר רבית גמור כו' שאין זה דומה כלל לתקנת התרוה"ד ז"ל שהוא ז"ל כו' והיקל קצת כו' כדי שיהיו לפח' בטוחים על הקרן שלהם וכו' אבל לעשות בזה בטחון על הרבית חלילה חלילה שיעלה על לב הגאון להתיר דודאי דבר זה נמנע שיהיו עדים מצויים על זה שאין דרך בני אדם לידע בריווח של חבירו במו"מ ועוד כאן אין שייך טענת מחילה וכו' שאף אם המלוה פסל את עצמו משבועה וגם פסל כל עדים שבעולם חוץ מפלוני ופלוני, מ"מ המלוה לא יוכל לטעון ברי לי שהרווחת כך וכך רק שמא הרווחת וכו' מאי אית לך למימר יאמר המלוה אף אם לא הרוויח כבר מחל לי הלוה והבטחתי לתתו לו במתנה אפי' אם לא ירוויח זהו עיקר הרבית שאסרה התורה מתנה ומחילה כזו".

דהיינו הלבוש ס"ל שא"א להתנות על הריווח שהמקבל לא יהיה נאמן שלא הרוויח סך פלוני כ"א בעדים שהרי אין הנותן יכול לטעון ברי לי שהרווחת כך וכך שאין הוא יודע על כך (בשונה מהקרן שיודע בוודאות את הסכום שנתן למקבל). וכן א"א לומר שלמרות שהמתעסק לא הרוויח כך, מ"מ הוא יתן למלווה את הריווח במתנה שהרי זה רבית[369] (בשונה מהקרן שאם יתן לו אחריות הקרן אין פה רבית).

והב"ח (סימן קסז), הסמ"ע (קונ' הארוך סעיפים ז, ט), הט"ז (שם ס"ק א), הש"ך (שם ס"ק א), השל"ה (מסכת חולין, נר מצוה, אותיות כג – כד) ושאר האחרונים[370] פסקו כדברי הלבוש הללו.

בשו"ת שבט בנימין (סימן שח, דף קנח.) התקשה והרי תנאי שניתן לקיימו אף בממון רב הוי תנאי (התבארו דבריו בסימן ג אות ג). וא"כ למה לא יוכל להתנות על הריווח. ותירץ שהלבוש שלל רק אם מתנה שעדים מסויימים יהיו נאמנים שזה דבר שא"א להתקיים כלל, אך אם התנה שכל העדים יהיו נאמנים מותר. וכתב שלמרות שמדברי השל"ה לא משמע כן, מ"מ כך נראה עיקר.

ולענ"ד דבריו משוללי הבנה, שעיקר הפסק של הלבוש מסתמך על הפסק של התרוה"ד (וכמבואר בדבריו), שאפשר להתנות רק כשלא קצצו את ההלואה ומשום שלא מצאנו שניתן להערים ברבית מהתורה. א"כ מה יועיל אם יעשו תנאי כמש"כ השבט בנימין, והרי סוף סוף הריווח יהיה קצוץ ובכה"ג התרוה"ד ס"ל לאסור.

וביותר יש לתמוה על דבריו, שטענותיו של הלבוש שייכים גם אם נאמר שהתנאי קיים. ואכן מכל האחרונים שכתבנו למעלה מבואר שאין להתנות בעדים אף אם הם אינם מסויימים.

א"כ התבאר שאסור להתנות תנאים על הריווח משום שללא התנאים הו"ל ר"ק. ועי' בשבט בנימין (שם) שכתב שאם כתוב בשטר שצריך המתעסק ליתן 'לחשבון הריווח' או 'עד שיגיע לזה הריווח' מותר מכיון שהמשמעות היא שרק אם יהיה ריווח צריך ליתן, וא"כ אין כאן קציצה, וז"ב.

 

אות ב – עסקא שתחילתה מלוה וסופה פקדון

 

והנה מדברי הלבוש (שם) והסמ"ע (שם סעיף ז) מבואר שאם הבעלים נותן למתעסק עסקא בשווי מנה באופן שיהיה כל האחריות על המלוה עד שירוויחו מהעסקא שתהיה שווה ב מנים, ואח"כ יהיו הרווחים של הלווה ואז האחריות תהיה עליו. במקרה כזה מותר להתנות תנאים על הקרן.

והקשה הט"ז (שם): "והוא תמוה שלא ראה סוף דברי התרוה"ד שזכרנו דדוקא במקום שאין שם קציצה יש לסמוך על זה". דהיינו מכיון שקוצצים כאן את הריווח לכך אין להתנות שום תנאים.

אמנם לכאו' דברי הט"ז לא מובנים, שהרי טעמו של התרוה"ד הוא שמכיון שאילו לא היה את התנאי הו"ל ר"ק לכך אסור, אך בנדו"ד מכיון שאם המתעסק לא ירוויח הוא לא יצטרך לתת למלוה כלום והרי שאין כאן ר"ק.

וכן הקשה התפארת למשה (הל' רבית, דף כט:: בד"ה עוד שם), וז"ל: "לא דק (הט"ז), דהתם התרוה"ד אינו אוסר אלא בקציצה שקוצץ עימו ליתן לו דבר קצוב ממעותיו אף שלא יביא ריווח כלל רק בשכר מעותיו, משא"כ הכא דאינו קוצץ אלא כשיהיה ריווח ב מנים שרי דאין כאן איסור מדאו'". וכן בחי' רע"א (על הט"ז הנ"ל)[371], בחוו"ד (סימן קסז ס"ק ב) ובחי' המהרא"ל (סימן קסז ס"ק ב) הקשו כן על הט"ז.

ואכן הכהונת עולם (מובא ברבית לאור ההלכה, פכ"ג סעיף י) והחלקת בנימין (סימן קסז ס"ק ב, ובציונים ס"ק מט) פסקו דלא כט"ז, וכן מתבאר משו"ת שבט בנימין שהבאנו למעלה, וכ"כ בשו"ת באר מים חיים (סימנים ג, ה)[372].

ובאמת קושיית הט"ז נראית תמוהה, ותחילה רציתי לפרשו דס"ל שלמרות שאין בזה ר"ק, מ"מ יש לאסור שמכיון שקצוץ סכום לכך מחזי טפי כרבית ויש להחמיר בזה. וכן משמע קצת מלשון הט"ז, שהוא לא הקשה על הלבוש שזה ר"ק ואין היתר בזה, אלא הוא הקשה שאין להתיר במקום שקצץ. אלא שמ"מ אין הדברים מתיישבים עם דברי התרוה"ד שכתב שהחילוק הוא בין ר"ק לרבית דרבנן.

וראיתי בס' עומק הרבית (סימן יט אותיות ג, ה) ובהגהות והערות על החוו"ד (מהדו' שלחן מלכים, סימן קסז ס"ק ד) שרצו לתרץ את דברי הט"ז שמכיון שההלואה תהיה רק אחרי שהמתעסק ירוויח את הב' מנים, א"כ ההלואה מותנת בנתינת הריווח והו"ל ר"ק.

אמנם כבר העירו בהגהות והערות על החו"ד הנ"ל שזה אינו לשיטת הרמב"ן (ב"מ ע. בד"ה מעות) שעסקא אינה רבית מהתורה משום שהריווח בא ממנה (ולא מכיסו של הלווה), והרי לפי שיטה זו בכל אופן הוי רבית מדרבנן.

ובלאו הכי אין דבריהם ברורים, שהרי הרא"ש והמרדכי ס"ל שאין לחלק בין עסקא שמעיקרא היא פלגא מלוה ופלגא פקדון לבין עסקא שהיא מתחילתה מלוה ואח"כ היא נעשית פקדון, שבשניהם הרבית אסורה רק מדרבנן. ואדרבה המקור העיקרי הוא מעסקא של פלגא מלוה פלגא פקדון ודיו לבוא מן הדין להיות כנידן, וזה פשוט.

 

אות ג – מסקנה דדינא

 

א"כ עלה בידינו שאסור להתנות תנאים שהלווה לא יהיה נאמן לומר שלא הרוויח כ"א בעדים או רק אם יקיים תנאים קשים (כגון תשמור את הכספים תחת הקרקע וכדו'), משום שההיתר שכתבו הראשונים להתנות תנאים בהלואה הוא רק אם מתנה על הקרן ולא אם מתנה על הריווח.

עוד התבאר שאף בעסקא שבתחילתה היא כולה מלוה ואח"כ היא כולה פקדון מותר להתנות על הקרן (ולא על הריווח).

 

פרק ה – התנאת שבועה על הריווח

 

בסימן הקודם התבאר שאין להתנות שהמתעסק לא יהיה נאמן על הריווח אלא בעדים או בשאר תנאים שקשה לקיימם.

אולם עדיין יש לברר אם מותר להתנות שהמתעסק לא יהיה נאמן לומר שלא הרוויח כ"א בשבועה.

לצורך בירור ספק זה יש לברר ב' דברים.

א. האם המתעסק מחוייב שבועה מן הדין כשטוען שלא הרוויח או שהרוויח כך וכך.

ב. אף אם מן הדין אין המתעסק חייב בשבועה, האם מותר לו לקבל על עצמו שלא יהיה נאמן לומר שלא הרוויח כך וכך אלא בשבועה.

 

שבועת השותפים בעסקא למחצית שכר

 

הרמב"ם בהל' שותפים (פ"ט הל' א) כתב: "השותפין כולן והאריסין וכו' כל אחד מאלו נשבע מדבריהם בטענת ספק שמא גזל חבירו במשא ומתן או שמא לא דקדק בחשבון שביניהם וכו'".

ולכאו' כוונת הרמב"ם באומרו 'כולן' למה שכתב לפני זה (בפ"ו, ה"א): "שנים שהם נושאין ונותנין בממון השותפות אע"פ שהממון של א' מהן הרי זה נקראת שותפות וכו' אבל אם היה הא' בלבד הוא שנושא ונותן בממון השיתוף אע"פ שהממון של שניהם הרי זה השותפות נקראת עסק וכו'". א"כ לפי הרמב"ם אף בעסקא חייב המתעסק להישבע שבועת השותפים.

אמנם התוס' (שבועות מח: בד"ה דמורו) כתב: "פסק ר"ת דבמלוה למחצית שכר אין יכול להשביעו דכיון דלוקח שכר עמלו לא מורי היתרא". ובמרדכי (שבועות, פרק כל הנשבעים) ביאר שמפני שבעסקא החצי הוא פקדון גמור א"כ המתעסק הוי כשכירו של בעה"ב, והרי אין בשכיר שבועת השותפים. והסמ"ג (עשין מצוה פב, דף קסח::) וההגמ"י (פ"ט מהל' שותפים אות א) פסקו להל' כדעת ר"ת.

א"כ יוצא שיש מח' בין הרמב"ם לבין התוס' אם יש שבועת השותפים בעסקא למחצית שכר. הרמ"א (חו"מ סימן צג סעיף ד) הביא מח' זו, וז"ל: "המקבל עסקא למחצית שכר אע"פ שנתן לו שכר עמלו צריך לישבע כשאר השותפים, ויש חולקין בזה".

ומשמע מדברי הרמ"א שתופס עיקר להל' כדעת הרמב"ם, שהרי הוא כתב כן בסתם[373]. וכ"פ הנוב"י (חו"מ סו"ס ל)[374], הערוה"ש (שם סעיף סב) והשבט בנימין (סימן שח) [375].

אולם הגינת ורדים (חיו"ד כלל ו סימן ד) כתב לפסוק כתוס' שבעסקא למחצית שכר אין שבועת השותפים. וביאר משום שלא שייך לומר שמורה היתרא כי טרח יותר, שהרי המתעסק קיבל את העסקא מעיקרא על מנת לטרוח יותר. וכן מפני שקיבל שכר טרחא ונתפייס בזה.

ואף הנתיה"מ (שם ס"ק יג) כתב שאין הכרעה במח' בין התוס' לרמב"ם והו"ל ספיקא דדינא[376].

אלא שיש להקשות על הטעם הא' שכתב הגינו"ר, שלכאו' התוס' כתבו טעם אחר (למה אין שבועת השותפים בעסקא), משמע שהם לא מסכימים לטעם שכתב הגינו"ר.

עוד הקשה עליו השבט בנימין (סימן שח) היאך הוא התעלם מדברי הרמב"ם מבלי להזכירם[377].

עוד הוא הקשה, והרי הכנה"ג (חו"מ סימן צג, הגהב"י אות ג) כתב בשם הרדב"ז שרבינו תם דיבר רק כשמשלם לו שכר עמלו משלם, ולא כשנותן לו דינר או שכר פחות (כנהוג ברוב העסקאות), וכ"כ הבגדי ישע (חאה"ע סימן מז) בדעת עצמו.

אלא שיש ליישב את זה, שמדברי המרדכי משמע שאין לחלק בזה, שהרי טעמו שמכיון שזה פקדון גמור והמתעסק מקבל שכר הרי שהוא שכיר של בעל המעות, ובשכיר אין שבועת השותפים. וא"כ אף בנותן לו שכר כלשהוא נחשב הוא לשכיר.

אלא שראיתי שהמהר"ם מינץ (סימן כז) כתב והובאו דבריו בש"ך (חו"מ סימן צג ס"ק ט) שאם שכרו של המתעסק קצוב אין שבועת השותפים, ומ"מ יש שבועה מדרבנן בלא נקיטת חפץ, וכ"כ השבט בנימין (שם) בדעת המהר"ם מינץ.

א"כ יש מח' בין הרמב"ם לתוס' וסיעתם אם שייכת שבועת השותפים בעסקא. והרמ"א ועוד אחרונים פסקו כרמב"ם, וחלק מהאחרונים כתבו לחשוש לדברי התוס'. אולם אף לפי התוס' י"א שאם לא נותן לו שכרו משלם, אלא רק סכום קצוב כלשהוא חייב בשבועת השותפים, וי"א שבזה חייב שבועה דרבנן ללא נקיטת חפץ.

וממילא יוצא שלפי הרמב"ם ניתן לכתוב בשטרי העסקא שהמתעסק לא יהיה נאמן לומר שלא הרוויח כך וכך כ"א בשבועה, שהרי הוא חייב שבועה מדינא. ולפי התוס' וסיעתם למרות שמדינא לא חייב שבועה בעסקא, מ"מ אם אינו משלם לו שכר משלם אלא רק שכר קצוב, הרי שיכול להתנות שלא יהיה נאמן כ"א בשבועה מכיון שחייב בשבועת השותפים או בשבועת היסט מ"מ[378].

אמנם אף אם נאמר שיש שבועת השותפים בעסקא, הרי שהסמ"ע (חו"מ סימן צג ס"ק ז) ס"ל שלפי רש"י, רא"ש, טור, רמ"ה, רי"ף רמב"ם ושו"ע יש שבועת השותפים רק אם המתעסק הודה במקצת (כמו בשבועה מהתורה). א"כ לפ"ז אין להתנות בשטר שהמתעסק לא יהיה נאמן לומר שלא הרוויח כ"א בשבועה, שהרי רק אם המתעסק יודה במקצת הוא יתחייב בשבועה, ומי נביא יאמר לנו שהוא יודה במקצת[379].

ואע"פ שהש"ך (שם ס"ק ג) חולק על הסמ"ע, וכתב שדעת הרי"ף, הרא"ש והרמב"ם, הר"ן, הר"י הלוי והרמ"ה שא"צ להודות במקצת בשביל להתחייב בשבועת השותפים, ואף הסמ"ע גופיה (שם ס"ק ב) כתב שדעת השו"ע שא"צ הודאה במקצת בשבועת השותפים, וכ"ה דעת הגר"א (שם ס"ק ה).

מ"מ הרי שבשו"ת רע"א (סימן נג) שהכנה"ג כתב שהרשד"ם, הר"א ששון והמשפטי צדק כתבו שהמוחזק יכול לומר קים לי כמ"ד שצריך הודאה במקצת, והביא את זה הפת"ש (שם ס"ק ה), ואף הט"ז (שם) הסתפק אם צריך הודאה במקצת בשבועת השותפים.

א"כ בעסקא לכאו' אין להתנות שיתחייב המתעסק שבועה שהרי אם לא יודה במקצת יוכל לומר קים לי כמאן דפוטר משבועה[380].

אולם יש לדחות זאת. חדא, שהמשפטי צדק (סימן עג) כתב שמודה במקצת היינו שנשאר מהשותפות אצל המתעסק, ע"ש בראיותיו. ולדבריו תמיד יהיה בעסקא הודאה במקצת (שהרי אינו נאמן לומר שהפסיד הקרן אלא במציאות רחוקה, וממילא כל שלא נאמן על הקרן עדיין חשיב שיש בידו חלק מהעסקא).

שנית, הרע"א (שם) כתב שהרדב"ז והט"ז ס"ל שאף למצריכים הודאה במקצת היינו בשביל שבועה עם נקיטת חפץ, אך שבועת היסת מ"מ בעי', ועי' ברע"א שכתב שאף דעת הרמ"א כן.

אלא שאין הדברים ברורים, שמש"כ המשפטי צדק אינו משמע מהסמ"ע ומשאר האחרונים. וכן מש"כ הרע"א שמ"מ מחוייב בשבועת היסת ג"כ אינו ברור, עי' ברע"א (שם) שכתב שמהשו"ע (חו"מ סימן רץ סעיף יט) משמע שאף שבועת היסת אינו יכול להשביעו, ועי' בתומים (שם ס"ק ג) וברשד"ם (סימן קנט).

ולפיכך נלע"ד שלמרות שאם המתעסק אינו מודה במקצת יכול הוא לטעון קים לי כמאן דס"ל שבכה"ג אין שבועת השותפים, מ"מ שבועת היסת יוכל לחייבו, שהרי יש לצרץ את דעת הרדב"ז, הרמ"א והט"ז שניתן להשביעו היסת, ובצירוף דעת המשפט צדק[381].

ויש להוסיף שלפי הרבה מהראשונים[382] אין שבועת השותפים עד שישחדהו בשתי מעין כסף[383], וכ"פ השו"ע (חו"מ סימן צג סעיף א). א"כ אין הנותן יכול להשביע את המתעסק אא"כ הוא חושד בו שהרוויח לפח' ב' מעין יותר ממה שהמתעסק טוען שהרוויח.

ולפ"ז לכאו' א"א להתנות בעסקא שיתחייב המתעסק שבועת השותפים אם טען שלא הרוויח סך כך וכך, שהרי רק אם הנותן חושד בו בב' מעין יכול הוא להשביעו בזה, וקודם שתתחיל העסקא היאך אפשר לחשוד בו על סך ב' מעין[384].

אמנם אפשר ששבועת היסת ניתן לחייבו, שהרי הטור והשו"ע (חו"מ סימן פח סעיף ו) ס"ל ששבועת היסת ניתן להשביע אף על פרוטה[385], וכ"נ דס"ל לש"ך (שם ס"ק ה - ו). וכן הט"ז (צג, ד) כתב שחשד של ב' מעין צריך רק לשבועת השותפים שהיא בנקיטת חפץ, אך שבועת היסת מתחייב אף בפרוטה, והביאו הפת"ש (שם ס"ק ג).

ולמרות שעדיין א"א לדעת שיחשדהו בפרוטה, מ"מ שמא מצי לומר איני מאמינך לכל סכום שתאמר לי שתרוויח מכיון שהוא מרוה היתר לעצמו ובוודאי שלכל הפח' בפרוטה אחשוד בו. משא"כ לגבי חשד של ב' מעין, שלנותן אין שום אומדנא לדעת אם המתעסק ירוויח כ"כ ושיחשדהו אחר שיאמר לו בסכום כזה, כן נלענ"ד[386].

ויש עוד להעיר שבשו"ע בסימן פז (סעיף יא) מבואר שא"א להשביע שבועת השותפים אא"כ הנותן חושדו באמת. וכתבו השבו"י (ח"א סימן קסג) והערוה"ש (חו"מ פז, יב) שאסור לנותן לחייב את המתעסק בשבועה רק בשביל שיתפשר עימו שזה גזל גמור.

ויותר מזה כתבו הט"ז (ריש סימן צג) והנתיה"מ (שם ס"ק ד, ובסימן פז ס"ק יז) שא"א להשביע שבועת השותפים אא"כ יש למתעסק הוכחה לחשוד בו.

אולם הערוה"ש (צג, א) כתב שלא מצא רמז לזה משאר הראשונים, והוכיח שבאמת א"צ שום הוכחה בשביל להשביע שבועת השותפים, ומדברי המאירי (שבועות מח: בסוד"ה אמר) נר' כדבריו.

ולפי דברי הט"ז והנתיה"מ לכאו' א"א לכתוב בשטרי עסקא שהמתעסק יתחייב בשבועת השותפים אם יטען שלא הרוויח כך וכך, שהרי רק בעי' הוכחה שחושד בו, ולכאו' ניתן לומר קים לי כט"ז וכנתיה"מ.

עוד מסתבר שאין לומר שיש לו חשד אמיתי אם אינו יודע בבירור במה התעסק המתעסק, והיאך יוכל לטעון מלכתחילה שחושד בו בוודדאות אם ראיה, ויש לדחות סברא זאת[387].

ובדבר זה אין לחלק בין שבועת השותפים לשבועת היסת, שאף שבועת היסת א"א להשביע אא"כ חושד בו (כדמוכח מהרמ"א בסימן פז סעיף יא, ע"ש)[388]. ולפי הט"ז לא יוכל להשביעו אף היסת אם אין לו הוכחה שחושדו (שהרי הראיה של הט"ז היא מסימן פז סעיף יא).

א"כ עלה בידינו שיש מח' בין הרמב"ם לר"ת אם יש שבועת השותפים בעסקא למחצית שכר, שלרמב"ם יש ולר"ת אין.

ויש אחרונים שפסקו כרמב"ם ויש שחששו לדעת ר"ת. ומ"מ אם הנותן לא משלם שכר טרחה משלם למתעסק אזי יש שכתבו שאף לר"ת יש שבועה השותפים, וי"א שרק שבועת היסת יתחייב.

עוד כתבנו שיש מח' פוסקים אם צריך המתעסק להודות במקצת בשביל להתחייב בשבועת השותפים, ומ"מ העלנו שבשביל להתחייב בשבועת היסת א"צ להודות במקצת.

עוד כתבנו שלהרבה פוסקים רק אם הנותן חושד במתעסק בסך ממון של ב' מעין מתחייב המתעסק בשבועת השותפים, ומ"מ בשביל לחייב שבועת היסת סגי בחשד של פרוטה.

עוד כתבנו שהנותן יכול להביע את המתעסק רק אם הוא באמת חושדו, וי"א רק אם יש לו הוכחה לחשוד יכול הוא להשביעו.

ולפיכך נר' לכאו' שאין לכתוב בשטרי עסקא שהמתעסק יתחייב בשבועת השותפים אם יטען שהרוויח פח' מכך וכך, מכיון שמדינא אין הוא חייב בשבועת השותפים, שהרי הוא מצי למימר קים לי כדעת התוס' שאין שבועת השותפים בעסקא אף כששכרו קצוב, וכדעת המהר"ם מינץ שהביאו הש"ך, ורק שבועת היסת מצי לחייבו.

בנוסף לכך אין אפשרות לדעת שהמתעסק יודה במצת, וממילא לא יוכל לחייבו בשבועת השותפים, אלא רק שבועת היסת. יתר על כן א"א לדעת אם הנותן יחשוד במתעסק על סך ב' מעין, וממילא לא יוכל להתנות שיתחייב שבועת השותפים (ושמא שבועת היסת יוכל לחייבו).

יתר על כן, רק אם הנותן באמת חושד במתעסק יכול הוא להשביעו, ותמוה הדבר לומר שכשהוא עושה עימו עסקא הוא כבר חושד בו שירמא אותו.

ומה עוד שבוודאי אין לנותן ראיה והוכחה בעת עשייתם את העסקא שהמתעסק ירמא אותו, וממילא אין הוא יכול להשביעו בשבועת השותפות.

משא"כ לגבי שבועת היסת, שאפשר שיהיה חייב שלא שייכים טענות אלו, שהרי אף לפי תוס' ניתן לחייבו שבועת היסת בעסקא ששכרה קצוב, וכן א"צ הודאה במקצת[389], ולא כפירה של ב' מעין. אולם אף בזה יש להסתפק, והרי אין כאן חשד אמיתי, וכש"כ שאין רגלים לדבר ולא הוכחה, והרי בשביל להשביע היסת ג"כ נצרך לזה.

אלא שיש מקום לומר שלמרות שאין הוא חייב בשבועת השותפים מן הדין, מ"מ מצי לחייב את עצמו בשבועה.

והנה לעיל בסימן ד התבאר שאסור להתנות תנאים על הריווח שלא יהיה נאמן הלווה אלא בעדים או רק אם יעשה מעשה מסוים משום שזה תנאי שלא מן הדין והוי רבית. ולכאו' לפ"ז אין להתנות ג"כ שלא יהיה נאמן על הריווח כ"א בשבועה אם אינו מן הדין שישבע, וכ"כ המלבושי יו"ט (לר' יו"ט ליפמן, חו"מ סימן א). ואף בס' דקדוקי סופרים (סימן קעז, בירור הלכה בד"ה מותר) הסכים עם סברא זו, והוכיח אותה מסימן קעז סעיף ו, ע"ש[390].

והקשה בס' נתיבות שלום (קונ' היתר עסקא, אות ג) למה הנותן לא יכול להבטיח את כספו כשם שמלוה רשאי להתנות שהלוה לא יהיה נאמן לומר שלא פרע. וכתב לתרץ שמכיון שאין תנאי זה מקובל בין הסוחרים לכך אמרי' שהלוה הסכים לתנאי זה רק בגלל החצי מלוה.

ובלאו הכי אין קושיא בדבריו, שגם אצלנו המלוה רשאי להבטיח את כספו על הקרן, ורק על הריווח אינו רשאי להבטיח את כספו.

והרי הטענה של הלבוש שאין ניתן להתנות על הריווח שזה רבית, שייכת גם אם מתנים שאינו נאמן על הריווח אלא בשבועה.

אמנם הגינו"ר (חיו"ד כלל ו סימן ד) כתב שאע"פ שאינו חייב שבועה מן הדין רשאי הוא לחייב את עצמו, ומ"מ הוא התיר רק במקרה שהאיסור רבית הוא מדרבנן[391], ולא במקרה ששייך רבית מהתורה.

ואף השל"ה (מסכת חולין, פרק נר מצוה אות נו) ס"ל שניתן לחייב את עצמו בשבועת השותפים, ומשום שמתנה שומר חינם להיות כשואל. ונר' שיש לדחות את הראיה הזו, שדין זה לא נאמר במקום שיש חשש רבית.

וכן מדברי הנתיה"מ (חו"מ סימן צג ס"ק ג) עולה שניתן לחייב שבועה שלא מן הדין, אלא שהוא לא ביאר הטעם .

 

סיכום להלכה

 

העולה מכלל דברינו בסימן זה, שיש כמה צדדים לפטור את המתעסק משבועת השותפים מדינא, ומצי המתעסק לומר קים לי כמאן דפוטר משבועה. וכתבנו שאף שבועת היסת יש צד לפוטרו (אא"כ בסוף העסקא יש לו חשד אמיתי עם הוכחה לרמאות).

עוד כתבנו שנר' שאסור להתחייב בשבועה על הריווח אם מן הדין פטורים מן השבועה.

ומ"מ נלענ"ד שאם כתבו שהתחייב בשבועת השותפים על הריווח שפיר דמי, שהרי מבחינה ממונית מכיון שהתחייב לו בוודאי שחייב להישבע ולא שייך קים לי. ואם תאמר והא הו"ל איסור רבית, הרי שיש לומר שיש כאן כספק ספק ספיקא לפטור. ספק אם מן הדין חייב בשבועת השותפים[392], ואף אם תמצי לומר שפטור, ספק שמא מצי לחייב את עצמו שלא מן הדין בשבועה חמורה. ויש עוד ספק שמא האיסור אף במקרה והוא התנה שלא מן הדין שמא האיסור הוא רק מדרבנן[393]. וא"כ הו"ל ספק ספיקא באיסור שהוא ספק מדאו' ספק מדרבנן ויש לילך לקולא[394].

ועי' בס' ברית יהודה (פ"ח הע' ד – ה) שכתב שניתן להפריד מן האיסור שבדבר לממוניות שבו, ע"ש. ובמקרה שלנו אפשר שלדעת כולם יהיה מותר[395].

הלכך נר' שניתן להקל ולכתוב שלא יהיה נאמן שהמתעסק על הריווח אלא בשבועת השותפים, וכן נקטו הרבה אחרונים[396].

ומ"מ בוודאי עדיף טפי להתנות שיתחייב רק בשבועת היסת, שכך מרווח טפי מבלי להיכנס לספקות.

 

פרק ו – התפשרות על הריווח במקום להישבע

 

בסימן ד התבאר שאין להתנות שהמתעסק לא יהיה נאמן על הריווח אלא בעדים או בשאר תנאים שקשה לקיימם.

ומאידך בפרק הקודם העלנו שניתן להקל לחייב את המתעסק בשבועה, ואפי' בשבועה חמורה (כשבועת השותפים).

כעת יש לברר האם יהיה אפשר לשער את סכום הריווח מהעסקא, ולכותבו בשטר, ולהתנות שכל עוד שהמתעסק לא ישבע שהרוויח סכום אחר (או שלא הרוויח כלל) יתחייב לשלם סך זה.

ובמידה וזה מותר, האם זה יהיה באופן שהכל לטובת הלווה, דהיינו שבמקום להישבע ניתן לו עוד אפשרות (תשלום הריווח המשוער). או שאפשר לעשות זאת לטובת המלווה, שהלווה מיד מתחייב באותו הסך, אלא שיש בכוח הלווה בעת הפרעון להישבע במקום לשלם.

 

אות א – קציצת ריווח במקום שבועה

 

בסימן ד התבאר שאסור לקצוץ ריווח ולהתנות תנאים על העסקא (כגון שישמור את הכספים תחת הקרקע) שאם לא יתקיימו יתחייב בריווח, וזאת בשונה מהקרן שמותר להתנות תנאים שאם לא יתקיימו יתחייב המתעסק בכל האחריות.

וב' טעמים לחילוק זה: א. לגבי הקרן במידה ולא היה את התנאים האיסור היה מדרבנן, אך לגבי הריווח אם לא היו התנאים אזי רבית היתה קצוצה ומדאו'.

ב. לגבי הקרן יש למלווה טענת ברי, דהיינו הוא טוען ברור לי שקיבלתי ממני סך מסוים לקרן, והתחייבתי לי כזה. משא"כ לגבי הקרן שהטענה היא ספק, שמא הרווחת כך וכך מהעסקא.

וכן המתעסק באמת היה בחזקת חייב לגבי הקרן, אך לא לגבי הריווח.

אמנם נר' שב' החילוקים האלו לא שייכים כאשר משערים סך מסוים לריווח מהעסקא, ומתנים שאם ירצה המתעסק להיפטר מן השבועה על כמה הרוויח, שיוכל לשלם הסך ששיערו.

חדא, לגבי החילוק הראשון, הרי שאצלנו ג"כ הרבית היא מדרבנן, שכן אין שום שלב שהמתעסק חייב ליתן את הסך שקצבו ביניהם, שתמיד יש בידו להישבע ולהיפטר.

א"כ בכל עת המתעסק אינו חייב יותר מהקרן שקיבל, אלא שעליו יהיה להישבע על כך. ורק בעת הפרעון אם המעסק ירצה להפטר מן השבועה הסכים הבעלים שיתן סך מסוים במקום השבועה[397].

שנית, התנאים שדיברנו שלא מועילים הם לא מראים דבר לגבי הריווח[398], משא"כ בתנאי על השבועה, התנאי שאם לא ירצה המתעסק להישבע שישלם הוא קשור לריווח.

שבזה שהמתעסק נמנע מלהשבע זה נותן אומדן וסברא שבאמת הוא חייב כך לריווח, ולכך הוא לא רוצה להישבע[399].

שלישית, לגבי החילוק השני, לגבי התנאים שכתבנו לעיל, אין המתעסק מקבל דבר שיהיה מקום לומר שבשביל זה ייתן הריווח, וממילא הנתינה שלו היא רבית. אבל בנידו"ד המתעסק מקבל פטור משבועה, והוא מוכן לשלם על זה (גם אם שבועתו אמת).

והדבר דומה למלווה שאמר ללווה שבמקום שהלווה ישלם על השטר, ועל דמי השליחות לפרעון החוב ועל שאר הדברים הנצרכים להלוואה (שעל הלווה מוטל לשלם), אזי אומר המלווה שהוא ישלם עליהם ויזקוף את זה בחשבון ההלוואה, עי' במהרי"ק (סימן יז) ובברית פנחס (פ"ו סעיפים ב – ג).

והוא הדין אצלנו שהשבועה היא מחובותיו של הלווה, והלווה יהיה מוכן לשלם ע"מ להפטר ממנה, א"כ יהיה מותר ג"כ ליתן לו האפשרות מראש להיפטר מהשבועה בשביל סך ההתפשרות.

והנה בב"מ בדף סח. אמר רבא לית הלכתא לא כשטרי מחוזנאי וכו', שטרי מחוזנאי דזקפי ליה רווחא אקרנא וכתבי ליה בשטרא מי יימר דהוה רווחא, א"ל מר בר אמימר לרב אשי אבא עביד הכי, וכי אתו לקמיה מהימן להו, א"ל תינח היכא דאיתיה לדידיה, אי שכיב ונפל אשטרא קמי יתמי מאי הוי וכו'.

ופרש"י (בד"ה דזקפי): "דזקפי רווחא אקרנא, שקונים פרגמטיא בעלי בתים ונותנים לתגרים למחצית שכר ושמין כך וכך שכר יהיה בהן וזוקפין מחצית שכר עם הקרן וכותבין בשטר פלוני חייב לפלוני כך וכך לזמן פלוני".

הרי שבני מחוזא היו משערים כמה ריווח יהיה העסקא והיו זוקפין אותו בקרן, ואע"פ שלכאו' קצצו פה ריווח וזה כריבית, מ"מ אמימר התיר זאת מכיון שאם היה טוען המתעסק שלא הרוויח כך, היה מאמין לו ולא היה גובה את זה.

ואעפ"כ אסר זאת רב אשי, שהרי אם ימות אמימר עלולים לגבות היתומים[400] את הריווח.

והנה משמעות הגמ' הנ"ל שאם היה דרך להבטיח שהמתעסק יהיה נאמן (גם אם ימות אמימר או שאר מציאויות אחרות) אזי היה מותר לזקוף את הריווח המשוער בתור הקרן, ואם יטען המתעסק שלא הרוויח כן יהיה נאמן.

ואכן כתב המאירי (בד"ה מי): "מי שמסר לחבירו פירות וכו' ושיהא חצי ריווח שלו וחושב עימו באומד אותו חצי ריווח וכתב לו שטר בקרן ובחצי ריווח כקרן גמור וכו' אם הוא מאמין בו על הכל ומקבל על פיו מותר אלא שאין לעשות כן וכו' שמא ימות ונמצא מאכיל גוזליו גוזלות".

הרי שזקיפת הריווח המשוער בקרן זה מותר, אלא שרק משום החשש הנ"ל אין לעשות כן, ואם נצליח להסיר החשש, הרי שזה יהיה מותר.

ואכן הפסקי הרי"ד (ב"מ סח. בד"ה אין) כתב: "ואם או' וכו' אני אקנה חלקך במזלך בכך וכך אם רב ואם מעט מה בכך כיון שאין כאן הלואה וכו' ולא הוי רבית שאין כאן הלואה כלל, וכו' אבל מיהו מדרבנן אסיר למיקץ ליה משום שמחזי כמלוה ברבית ואתו לאחלופי בהלואה גמורה וזהו שטרי מחוזנאי וכו'".

הרי שזה אסור משום דמחזי כרבית, ואין זה רבית ממש.

ואכן הריטב"א (בד"ה דזקפי) כתב: "ומסתברא דאי מנח ביד שליש תו ליכא למיחש למידי".

הרי שאם נותן השטר לשליש ביד שליש ואין את החשש הנ"ל, אזי מותר לזקוף את הריווח המשוער בקרן. וע"ע בברית יהודה (פרק ל"ה סעיף י).

איתא בירו' (ב"מ פ"ה, ה"ג) הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר, אם אמר הא לך מנה שאינו יכול לעמוד בפרוטה – ה"ז אסור, ראה פירות מוקירין – ה"ז מותר.

ופי' הפני משה (מד"ה אם לד"ה ראה): "אם א"ל המקבל להנותן הא לך מנה בשביל חלק הריווח שלך שאיני יכול לעמוד בפרוטרוט החשבון ולחשוב כל פעם ופעם כמה ריווח מזה ומזה. ה"ז אסור, שהרי אינו יודע כמה יעלה הריווח ואם יגיע לחלקו מנה ומיחזי כרבית. ראה פירות מוקירין, וכו' ומסתמא יעלו להיות הרבה ה"ז מותר לקבל ממנו בפעם אחת לפי אומדן הדעת שישתכרו בהן".

ובקונ' הראיות לריא"ז (ראיה ט) ובמראה פנים (בירו' שם, בד"ה הא לך) נר' שהבינו שדין זה כדין דשטר מחוזנאי.

ולכאו' מהירו' משמע שאין לזקוף הריווח המשוער בקרן בסתם מקרה, אבל אם יש אומדנא שבאמת ככה יהיה הריווח משמע שמותר לזקוף הריווח לקרן. שהרי זה כדין ראה פירות מוקירין, שהיות וסוברים שזה יעלה במחיר מותר לזקוף הריווח המשוער לקרן.

ומ"מ כתב תלמיד הרשב"א (שם בד"ה הנותן): "הנותן לחבירו עסק להתעסק בה אע"פ שמכירין מיד כמה יהיה הריווח של אותו עסק אסור לזוקפו על הקרן ולכתוב שטר על הכל וכו'".

הרי שאף אם יש אומדנא שהריווח יהיה על סך מסוים, אעפ"כ אסור לזוקפו בשטר על הקרן.

הלכך נר' דבעי' תרתי, שיהיה אומדנא שכך האמת יהיה הריווח, וגם שלא יהיה כתוב בשטר את הסכוך של הריווח כחלק מסכום הקרן, שמא יבואו לגבות אותו אף אם לא יהיה ריווח.

ואכן המראה פנים (שם) כתב בהדיא שהירו' התיר כאשר לא זקפו את הריווח עם הקרן בשטר.

נמצא א"כ שצריך ב' תנאים ע"מ לזקוף הריווח המשוער בקרן. א. שתהיה למתעסק או ליורשיו אפשרות לטעון שלא הרוויח כריווח ששיערו. ב. שבאמת ישערו שכך יהיה ריווח, אך לא להוסיף ריווח לחינם[401].

והנה השטמ"ק בשם הראב"ד (שם בד"ה וז"ל הראב"ד) כתב: "וז"ל הראב"ד שטרי מחוזנאי וכו' כך היו כותבין קיבלתי מפלוני מנה ומחצה שכר וקניתי ממנו חצי הריווח עשרים דינרים לשנה ולא אשבע, והרי אני חייב מאה ועשרים לסוף שנה, ואם יאמר הפסדתי בעסק ואשבע – לא היו מאמינים בו אומרים כבר קנית השבועה וחייבת את עצמך מאה ועשרים ולא היה זה מן הדין. ואמימר היה כותב והיה מאמין וכו' וא"ל רב אשי וכו' אם ימות הוא יפול השטר ביד בניו וכו'".

הרי מבואר שלמתעסק לא היתה שום אפשרות להיות נאמן לומר שלא הרוויח אף לא ע"י שבועה, אלא שאמימר היה מאמין לו. והבעיה בזה היא שאם אמימר לא יהיה אזי יבואו לידי רבית.

א"כ משמע שאם משאירים אפשרות שהמתעסק יהיה נאמן לומר שלא הרוויח, למשל ע"י שבועה, אזי יהיה הדבר מותר. וכ"כ לדקדק החכמ"א (בינת אדם, משפטי צדק, סימן יא, וכן בחכמ"א כלל קמב סי"ג) והמלוה ה' (פי"ב, הע' 56).

ואכן הרמ"א (שו"ת סימן פ) כתב לגבי שותפים שקיבלו מעות בעסקא למחצית שכר, והתנו שיוכל המתעסק לסלק את כל הרווח אם יתן סך כה' זהוב. וכתב על זה שאע"פ שלשון השטר הוא לשון הלוואה גמורה, מ"מ היות וקיבל בתורת עסקא ויש למתעסק ברירה אם ליתן הריווחים או לא - אין איסור.

וז"ל: "שותפים שקבלו מראובן מעות בעסקא וכו' רק שהתנו שאם אנו רוצים יכולין לסלקו בריווח כה' זהובים מכל מאה וכו' הנה נר' מלשון שטר זה כי היה הלוואה גמורה ולא לקחו השותפים הברירה ולא לקחו השותפים הברירה באופן הנ"ל רק להנצל מאיסור רבית וכו' (והסיק:) רק שהאמת דבנידו"ד מאחר דהקבלה הוי בעסקא לגמרי וכו' רק שהברירה ביד המקבל ביד הלווה ליתן לו מן הרווחים וכו' והוי כנותן מעות לחנווני למחצית שכר פלגא באגר תרי תלתי בהפסד וכו' דשרי לכו"ע וכו'".

הרי מבואר שאם נותן מעות בעסקא ויש למקבל ברירה ואפשרות להפטר מתשלום הריווח שקבעו – אין כאן רבית.

ולכאו' כש"כ בנדו"ד שעד רגע התשלום האחרון יש למתעסק אפשרות להפטר מתשלום הריווח, ע"י שישבע שלא היה הריווח שקצצו[402].

וכן מתבאר בצמח צדק (סימנים פו – פז) ובמלוה ה' (פי"ב סעיף יז), וע"ש (בהערה 55) מה שיש להעיר על דברי הרמ"א.

והנה בספר העיטור (אות כ, ערך כיס, דף לט:.) כתב: "והאי עסקא דנהגי השתא ויהבי זוזי ומנו לרווחא דכל שתא כך וכך זוזי ומטו ליה לבעל הממון פלגי רווחא, וההוא פלגי רווחא מזבין ניהליה בציר פורתא (הכוונה שקבעו שבין אם ירוויח בעסקא בין אם לא ירוויח כלל – ייתן למתעסק התוספת של הריווח שקבעו)[403] וכו' א"ל אי מטי לך פסידא תימא לי ואנא אהדר לך. אי נמי ליהוי בידך האי עסקא עד דשלים לך האי פסידא – ואמרי[404] בההיא דפטר ליה משבועה מותר (דהיינו היה או' למתעסק שאם תפסיד הקרן של העסקא שימשיך להתעסק עד שישלם סכום הקרן או אם יאמר לנותן והוא יחזיר לו ההפסד ויופסק העסק, והיה מקום להתיר מכיון שפוטרו משבועה), ומסקנא דקרוב לשכר ורחוק להפסד הוא. וקרוב אני לומר דרבית קצוצה היא דשכר מעותיו עומד ונוטל בכל שנה ושנה, ומי יימר דהוי רווחא ומי יימר דכי מטא פסידא ישלים ליה בההוא זוזי ומשבועה נמי אימת מחייב דאקנייה ניהליה דלמא אית ליה סהדי, אי נמי דאולי ניחא ליה להאיך לאישתבועי[405], הלכך כי יהיב ליה הרבית הוא דיהיב ליה דכיון דאכתי לית ביה רווחא לאו תנאיה הוא".

הרי שהעיטור כתב שאסור לקצוץ הריווח ולומר למתעסק שאם לא ירוויח כך שהוא יחזיר לו או שהמתעסק ימשיך את העסקא עד שישיג את הריווח.

וזה אסור מהתורה אע"פ שפוטרו מן השבועה, שכן חדא, אע"פ שאמר שיחזיר לו הריווח – מי ערב לכך שבאמת יחזיר לו הריווח. שנית, זה שפוטרו מן השבועה לא מספיק, שהרי אפשר שיהיה לו עדים ולא יתחייב שבועה בכלל. שלישית, אפשר שנח יותר למתעסק להישבע ולא להיפטר משבועה ולשלם הריווח.

ונר' ללמוד מהעיטור, שאם כותבים בשטר את הריווח המשוער, ומוסיפים שהמתעסק יוכל להישבע שלא הרוויח כמו ששיערו, ויפטר מזה, שיהיה מותר. וזאת מפני שכל הטענות שכתב לא שייכות פה.

שהרי הטענה הראשונה לא שייכת, שהרי כתוב בשטר במפורש שהמתעסק יוכל להשבע ואזי לא יחוייב בריווח שקבעו[406].

הטענה השלישית , ג"כ לא שייכת, שהרי במקרה זה הוא תמיד יוכל להשבע.

ולגבי הטענה השנייה יש לעיין, שכן לכאו' כוונתו שאפשר שלא נגיע בכלל לשבועה, אם למשל יהיה למתעסק עדים, וממילא הוא לא התחייב לו בשבועה ולא נתן לו דבר. ולכאו' אף בנידו"ד שייכת טענה זו.

אולם נר' שאין זה שייך בנידו"ד, שכן אה"נ אם יהיה לו עדים בנידו"ד הוא יפטר מהריווח, ואם לא יהיה לו עדים יוכל להישבע, א"כ רק ריווח יש לו מהתנאי הזה (בשונה מנידונו של העיטור, שכן הוא קנה בהחלט את הפטור מן השבועה, ואף אם יהיה לו עדים יחוייב בריווח שנתן כבר).

בנוסף בפרק ה הבאנו דעות שאף אם לא מחוייב שבועה מן הדין, יכול לחייבנו בשבועה, א"כ אם מחייבו בשבועה, לא שייכת טענת העיטור[407].

ואף בס' מלוה ה' (שם) כתב שאין מדברי העיטור סתירה לנידון שלנו, ע"ש.

ומ"מ חזי' מדברי העיטור שאם היינו מעת ההלוואה מכריחים את התשלום במקום השבועה, וכבר לא היה יכול להשבע, כי מכר אותה, אזי יש מקום לומר שזה רבית.

והנה הסמ"ע בקונ' הרבית (דרך ארוכה אות ט) כתב: "הגאון מהרמ"י (בעל הלבוש) בסימן קסז שקרא תיגר על המתנין שלא יהא נאמן כ"א בעדים וכו' כי הוא (הלבוש) כתב בהדיא וכו' על אשר מתנין שלא יהא נאמן לומר שלא הרוויח כ"א בעדים וכו' ואשר כתב שם שראה מורה א' שתיקן נוסח השטר בעניין זה שטעות הוא, לא כיוון על טופס הנדפס בקראקא ע"פ מהר"ם מענדל כי באותן שטרות לא נדפס וכו' אבל על הריווח האמינו ג"כ בשבועה, אלא כוונת רמ"י היא למה שראה שהנהיג מהר"ר מענדל בהיותו אב"ד בק"ק לאדמיר שלא להאמין הלוה גם על הריווח כ"א בעדים ותיקן כן הנוסח השטר וכו' ומחיתי בידם וכו' וכתבתי למהר"ם מענדל וכו', ולבסוף הודה ותיקן כן הנוסח הנדפס בק"ק קראקא כו'".

דהיינו הרב מנחם אביגדורס[408] כשהיה אב"ד בלאדמיר כתב בשטרות העסקא שהמתעסק איננו נאמן לומר שלא הרוויח פחות מסך מסוים כ"א בעדים. והלבוש והסמ"ע חלקו עליו בזה, וכפי שהתבאר לעיל (פרק ד), ואף המהר"ם הודה לדבריהם, ושינה שלא יהיה נאמר שהמתעסק לומר שלא הרוויח כ"א בשבועה[409]. ובזה הסמ"ע כתב שזה מותר, ושאף הלבוש יסכים לזה.

א"כ לדעת המהר"ם מקראקא והסמ"ע מותר להתנות את הריווח בשבועה, ולדברי הסמ"ע אף הלבוש יסכים לזה.

וכן בנוסח ההיתר עסקא המובא בנחלת שבעה (סימן מ) בשם המהר"ם מקראקא מתבאר שמותר לקבוע ריווח משוער ולהתנות אותו בשבועת המתעסק, וכן מתבאר מהשטרות העסקא של הרב אברהם הלוי והרב ישועה שאבו ידיע זין (מובא בגינו"ר כלל ו, סימן ד ו - ו), החכמ"א (כלל קמג), הקיצו"ע (סו, ו) והאגרו"מ (חיו"ד, ח"ג סימן טל).

 

אות ב – מי מוחזק בסך ההתפשרות בזמן העסקא

 

אחר שהעלנו שמותר לשער ריווח מסוים מהעסקא, ולכתוב בשטר שהמתעסק יהיה חייב אותו אם לא ירצה להשבע. יש לעיין האם המתעסק מתחייב בריווח לגמרי בעת ההלוואה והוא בחזקת חיוב לריווח המסוים, אלא שהשבועה מפקיעה את החיוב, או שמא המתעסק בחזקת פטור מן הריווח, אלא שבעת ההלוואה יש לו האפשרות להמיר את השבועה בסך שקצבו.

ואולי ניתן לחקור בצורה הבאה, האם התנאי בא לטובת המלווה, שכבר בעת ההלוואה אנו קוצצים לו את הריווח, אלא שבשביל שלא יהיה רבית אנו מתנים אפשרות לפטור והו"ל צד אחד ברבית. או שמא התנאי לטובת הלווה, שההלוואה היא רגילה לגמרי, אלא שבעת הפרעון אנו נותנים לו אפשרות להיפטר מן השבועה ע"י מתן סך מסוים.

והנה לעיל כתבו ג' סברות להתיר לקצוב ריווח ולהתנותו בשבועה:

א. כשנעשית הלוואה הלווה מתחייב בנוסף למעות עצמם שקיבל גם לשלם את הדברים הנצרכים להלוואה, כגון שטר ההלוואה, דמי השליחות, שבועה (כשנצרך) וכדו'. חיובים אלו שווים ממון, והמלווה יכול למכור אותם תמורת הריווח המשוער.

ב. הימנעות הלווה להישבע גורמת לחשש ואומדנא שמא באמת הוא חייב בריווח המשוער.

ג. חיוב השבועה נובע בעת הפרעון, וממילא (בשונה משאר התנאים) עד זמן הפרעון אין הלווה מוחזק לחייב את הריווח.

אם נלך כאפשרות השנייה שהעלנו בחקירה לעיל, שהתנאי על השבועה בא בשביל הלווה, והלווה בכל עת ההלוואה מוחזק כחייב רק את הקרן.

הרי שכל החילוקים הנ"ל שייכים, שכן הטענה הראשונה וודאי שייכת. הטענה השנייה ג"כ שייכת, שהרי בעת חיוב השבועה חזי' שהלווה נמנע מלהישבע ורוצה ליתן הריווח והרי יש אומדנא מסויימת שלא בחינם הוא נמנע מלהישבע. ולגבי הטענה השלישית, זה בבירור נכון.

א"כ כל החילוקים הנ"ל קיימים.

אולם לגבי הצד השני בחקירה, שהתנאי על השבועה בא בשביל המלווה, וכבר מעת ההלוואה הוא בחזקת חיוב לריווח שקצבו (אלא שנתנו אפשרות ללווה להיפטר מזה). יש לעיין אם שייכים החילוקים הנ"ל.

לגבי החילוק הראשון, יש לעיין, שכן אפשר שרק בעת הפרעון אפשר להתייחס על השבועה כמו אל חיוב ממוני שמוטל כעת על המתעסק. אך כל עוד לא חל החיוב שבועה אין זה כממון ממש. שכן אפשר שהמתעסק ירצה להישבע (או שיהיה לו עדים[410]), שמסתבר שרק בעת חיוב השבועה המתעסק יודע אם ירצה להישבע או לא[411].

ומה עוד שזה לא נראה מכר אמיתי, שהיאך מוכר לו דבר שעוד לא חל, ועוד לא הגענו לזמן ולגורם השבועה.

והיה מקום לתרץ שהיות שסתמא דמילתא שהמתעסק יתחייב בשבועה, א"כ זה כדבר שכבר בעולם, וזהו מחובותיו של הלווה והוי כחלק מהעסקא. והיות וכך, אנו יודעים בוודאות כבר מעת ההלוואה שיהיה חיוב שבועה, והלווה מוכן לשלם כעת ע"מ שיידע בוודאות שלא יצטרך להישבע אח"כ[412].

עוד אפשר לומר שחיוב הריווח שהותנה בשטר חל לא בעת נתינת המעות למתעסק, אלא שעת שהתחיל העסק. וא"כ בו זמנית חל העסק והחיוב על הריווח תחת השבועה. ומספיק רגע אחד של התעסקות להחל שבועה.

לגבי החילוק השני, לכאו' יש מקום לדון בזה, שכן אם בעת הפרעון הלווה נמנע מלהישבע, הרי שיש אומדנא שמהפחד מהשבועה המוטלת עליו הוא נמנע, היות וחושש שמא יש כאן איזה שקר וגניבה.

אבל אם בעת ההלוואה הוא קונה זאת, הרי שאין כאן שום אומדנא של שקר וגניבה, שהרי רק כעת הוא לווה, ואין הימנעותו מהשבועה נובעת מפני שחושש שבאמת אולי אין השבועה אמת.

אלא שיש מקום לתרץ מכיוון אחר, שהמתעסק היות ויודע שיהיה עליו להישבע על העסקא, הרי שנזהר טפי כל ימי העסקא. אולם אם המיר את השבועה מראש בעד סכום קצוב, הרי שאין עליו פחד השבועה בזמן העסקא, ומראש אנו בחשש זה, ולכך ממירים השבועה בעד סכום.

ולגבי החילוק השלישי, נר' לומר שאף אם נאמר שהתנאי בשביל המלווה והלווה נחשב מוחזק לחייב מיד, מ"מ שייך החילוק הזה.

שכן עדיין יש חילוק בין תנאי על השבועה לבין שאר תנאים, שבשאר תנאים ברגע שעבר על התנאי, אין ביד המתעסק לתקן את זה, למשל אם התנה שהמתעסק יתחייב בכ' דינר אם לא יטמון הכספים תחת הקרקע, הרי מיד שלא טמן שם הכספים נתחייב במעות, ואין בידו להיפטר מזה.

משא"כ בנידו"ד אף אם נאמר שבעת התחלת העסקא מתחייב בריווח, מ"מ עד הפרעון ממש יש ביד המתעסק להיפטר, והו"ל צד אחד ברבית.

א"כ לפי מה שביארנו, אם נאמר שהתנאי על השבועה הוא בשביל הלווה, ועד עת הפרעון הלווה נחשב בחזקת פטור מן הריווח, אזי פשוט דשרי. אולם, אף נאמר שהתנאי בשביל המלווה, וכבר מעת תחילת העסקא הלווה מוחזק לחייב הריווח שקצצו, אלא שיש לו אפשרות להיפטר מזה בעת הפרעון ע"י שבועה. אזי אף לפי הבנה זאת יש מקום להתיר ומהטעמים שכתבנו.

והנה לעיל (אות א) הבאנו את הגמ' לגבי שטרי מחוזנאי, שהם היו זוקפים את הריווח המשוער מהעסקא בתור חלק מקרן ההלוואה, והבאנו כמה ראשונים שמתבאר שאם המתעסק יהיה נאמן לומר שלא הרוויח (כגון שהשטר הופקד ביד שליש שלא יתן השטר למלווה כאשר יטען הלווה שלא הרוויח כך וכך) אזי לא יהיה רבית.

ולכאו' כשזוקפים את הריווח בקרן, קובעים כבר בעת ההלוואה את החיוב, ולא רק בעת הפרעון. שהרי זה נראה כאילו קבעו בהחלט שהמתעסק חייב הריווח המשוער, אלא שהשאירו למתעסק אפשרות ליטול את זה ע"י שבועתו.

ומלשון השטמ"ק הנ"ל ג"כ משמע שאם מראש קובעים שחייב בהחלט סך מסוים לריווח, שיהיה מותר אם משאירים אפשרות להחזרת הריווח, שז"ל: "היו כותבין קיבלתי מפלוני מנה ומחצה שכר וקניתי ממנו חצי הריווח עשרים דינרים לשנה ולא אשבע, והרי אני חייב מאה ועשרים לסוף שנה, ואם יאמר הפסדתי בעסק ואשבע – לא היו מאמינים בו אומרים כבר קנית השבועה וחייבת את עצמך מאה ועשרים ולא היה זה מן הדין וכו'".

משמע שאם נותנים פתח להימלט מן הריווח ששיערו ע"י אפשרות של שבועה, אין איסור, אע"ג שמשמע שהמתעסק מוחזק לחייב את הריווח כבר מעת ההלוואה, שהרי זקפו זאת בקרן.

ואף משו"ת הרמ"א הנ"ל משמע קצת כן, שהרי כתב שמלשון השטר משמע שזה הלוואה גמורה, ואעפ"כ אין רבית היות וזה צד אחד.

הנתיה"מ (סימן עד בביאורים ס"ק ד) כתב שמש"כ הסמ"ע (והש"ך) שבהלוואה שעושין בעלי החנויות עם קביעות זמן לנתינת הריווח, והיות והקביעות זמן הוא לטובת המלווה לכך אין הלווה יכול לכוף המלווה לפרוע תוך זמנו.

וכתב על זה הנתיה"מ: "ונר' דמיירי כעין העיסקא שעושין בזמה"ז שמפשרין עצמם עם המקבל ליתן עשרה למאה וכשחוזר בו (תוך זמנו) וכו' מחוייב ליתן כל דמי הפשר מכל השנה וכשאינו רוצה ליתן לו כך מחוייב לבוא לחשבון העסקא ולישבע כמה הרוויח בזמן זה וכו'".

הרי שהנתיה"מ סובר שאם המתעסק רוצה לשלם תוך זמנו מחוייב לשלם את כל סך ההתפשרות (של כל משך העסקא).

וכתב על זה הטור האבן (לרב אליעזר אויערבאך, סימן מה): "ודפח"ח וכו'" א"כ גם בנדו"ד אם מת אביהם תוך השנה מחוייבים ליתן בעד כל השנה, ואין לומר דכאן אילו היה אביהם קיים היה נשבע כמה הרוויח והיה נותן החצי וכו' דטוענין ליתמי שלא הרוויח אביהם וכו' ולכך נוהגים כל בתי דינים שגובין ריבית מיתומים ולא טעני' עבורם שמא אביהם היה טוען לא הרווחתי והיה נשבע על זה וכו'".

ואח"כ הוסיף: "נר' דהתקנה היתה מן מור"ם מקראקא שכל זמן לא ישבע שלא הרוויח מחוייב לשלם כפי ההשוואה רק השבועה היא במקום הפרעון שכיון שנשבע שלא הרוויח אזי פטור מעיסקא וכל זמן שלא נשבע חייב וכו'".

והוסיף: "ולכן הנשבע שאינו הרווחתי במעותיו של פלוני א"צ המלווה לקבל בחרם שאינו משביעו בחינם. וכן אין יכול להפוך ולומר השבע שחשדתני בזה שאני משקר והרווחתי, כי כל זמן שאינו נשבע שלא הרוויח חייב לשלם".

הרי מבואר מדברי הטור האבן כמו הצד הראשון בחקירה, שהסך ההתפשרות בא לטובת המלווה, וכבר בעת תחילת העסקא הלווה מחוייב ממש בסך ההתפשרות, אלא שהניחו מקום להיפטר מהחיוב ע"י השבועה.

ולכן הוא העלה שאם המתעסק מת קודם סיום זמן העסקא שאין טוענים ליתומים שמא אביהם היה נשבע, שכן כל זמן שהמתעסק לא נשבע הוא מוחזק כחייב הממון. ובנוסף העלה שאין הלווה יכול להטיל חרם על המלווה אם משביעו בחינם, שכן כאן הוא מוחזק לחייב בממון. ומאותו הטעם אין היפוך שבועה.

וכן הערך ש"י (חו"מ סימן קח ס"ד, דף פא::), הברית יהודה (פל"ח ס"ק ה) והנתיבות שלום (עמ' תשיג) כתבו בדעת הטור האבן.

ואף הבית יצחק (לרב יצחק שמעלקיש, חיו"ד ח"ב, סימן א אותיות ו – יג) סובר כשיטת הטור האבן.

וז"ל (אות יא): "דהתקנה היתה דכשלא נשבע שלא הרוויח מחוייב לשלם, וע"כ צ"ל דלא תקשה איך ע"פ התקנה עוקרין דבר מן התורה בקום ועשה דמדינא כשאינו יודע שהרוויח פטור ואסור ליתן רבית. וצ"ל כיון שהיה פקדון בידו שלא בהלוואה לא הוי רבית דאו' ומהני תקנתא. ומה"ט נ"ל דיכול לפשר ליתן מעות שלא ישבע לא הרווחתי, ולכאו' כיון שטען לא הרווחתי הו"ל רבית, אך כיון דלא הוי רבית דאו' מותר לפשר דאינו נותן (אלא) רק בעד השבועה ולפ"ז י"ל דלא טעני' וכו'".

נר' מלשונו שמכיון שבכל מקרה אין כאן רבית דאו', לכן המוכר קונה את השבועה תמורת סכום הפשר, ולכך רצה לדייק שלא טוענים ליתומים[413].

ואף הנחל יצחק (לרב יצחק אלחנן ספקטור, סימן סו ענף ה, מעמ' ריט) כתב שמהשל"ה מתבאר כסברת הטור אבן, שכן השל"ה (מסכת חולין, נר מצוה אות נו) כתב שמעיקר הדין המתעסק לא היה צריך שבועה דאו' (שמספיק שבועת היסת), אלא שמתנים מפורש להתחייב בזה.

והקשה איך אפשר לחייב לשלם אם אינו רוצה לישבע הרי יכול לחזור מן ההתחייבות כמו באו' קנה לאחר ל' יום שיכול לחזור בו כל שלא אמר מעכשיו (עי' קי' נח: ו – נט:). הלכך כתב שצ"ל שזה כאו' מעכשיו, וממילא ההתחייבות היא מעת תחילת[414] העיסקא, ע"ש.

ואף העצי לבונה (לרב ניסן אהרונסון, חיו"ד סימן קעז סל"א, ריש דף יב.) כתב: "די"ל דהתקנה של מהר"ם ז"ל כ"ז שלא ישבע שלא הרויח חייב לשלם כפי הפשר רק יכול לפטור את עצמו בשבועה, וכל זמן שלא נשבע חייב כפי הפשר וכן משמע בשל"ה וכו' לכן גובין אף מיתומים הרבית שעלה בחיי אביהן, ולכן הנשבע שלא הרוויח א"צ המלווה לקבל חרם תחילה שאינו משביעו בחנם, וגם אינו יכול להפך עליו ולומר השבע לי שחשדתני שאני משקר לומר שלא היה ריווח דזה אינו כי כל זמן שאינו נשבע שלא הרוויח מחוייב לשלם כפי הפשר, כי התקנה היה כך או ישבע או ישלם כפי שנתפשרו וכו' וא"כ אף ביתומים כן הואיל דהם אין יכולים לישבע בשביל אביהם שלא הרוויח צריכין לשלם מה שעלה עד עתה כפי הפשר דאביהם בעצמו לא נשבע על לא הרווחתי וכו'". וזה ממש כשיטת הטור האבן.

א"כ אף דעת הבית יצחק, נחלת יצחק והעצי לבונה כדעת הטור האבן, ואף מדברי ספר דברי הגאונים (לרב חיים אריה, כלל עט אות ד, דף קיז::) נר' שסובר כטור האבן, ע"ש .

ומדברי הבית יצחק עולה טעם לשיטה זאת, שהיות ובלאו הכי אין כאן רבית של תורה לכך מותר לפשר כן.

וזה צ"ע, שכן אם לא יהיה היתר העסקא ויתנו ליתן תוספת ריווח יהיה כאן רבית קצוצה דאו'. שהרי בגלל ההלוואה נותן לו את הריווח. וכפי שראינו בפרקים קודמים מדברי הראשונים והאחרונים מבואר שזה רבית גמורה.

ואולי כוונתו[415] שהיות וסוף סוף יש אפשרות להיפטר מהריווח (ע"י השבועה) לכן זה לא רבית דאו', והיות וזה גם לא הלוואה גמורה, אלא ניתן בתורת עסקא שחציה פקדון, לכן מותר תנאי זה. ואין סברא זאת ברורה כ"כ.

ולכאו' אף מדברי הנתיה"מ משמע כן, שהרי אם רק בסוף נזקף סך הפשר, מסתבר שיש לזקוף בעת שזוקפים לפי הערך המשוער. אך אם מתחילת העסקא מתחייב בכל הסך, אזי דברי הנתיבות מובנים, שכבר נתחייב בכל הסך מעת תחילת העסקא.

ומ"מ נר' שאין הכרח בזה. שכן אפשר שמה שכתב שמשלם את כל הפשר, היינו משום שדרך העסקא לעיתים להרוויח לעיתים להפסיד, ואף תוך זמן העסקא אפשר שירוויח מיד ככול סכום הפשר ואח"כ יפסיד וכדו'. הלכך המלווה והלווה שהתפשרו על סך מסויים כוונתם היתה בין אם תסתיים העסקא בזמנה בין אם קודם זמנה.

אולם הערך ש"י דחה בארוכה הבנה זאת.

בהתחלה דחה את דברי הנתיה"מ. ואח"כ הביא את דברי הטור האבן הנ"ל וכתב: "ודבריו לא נהירין ולא שרירין ולא קיימין מש"כ דנר' דהתקנה היתה וכו' באיזה ספר התקנות נמצא זאת, ובאמת תקנתו (של מוהר"ם מקראקא) היה לכתוב בנוסח העסקא שכל זמן שלא יביא עדים שלא הרוויח יחוייב לשלם כפי ההשוואה ודחה הלבוש וכו' עד שהודה לו מהר"ם וכו' ותיקן שיחוייב לישבע אם יטעון לא הרווחתי ועל הפסד יצטרך עדים וכו' וא"כ איך אפשר לומר דהתקנה שיחוייב לשלם ריווח אפי' לא הרוויח רק בתנאי שבשבועה יפטר עצמו, דאיך יתחייב ריווח כשלא הרוויח, הא הוי רבית גמור ולא ניתן למחול, ועל כרחך חיוב ריווח אינו אלא כשירוויח רק תיקן שלא יאומן בלא שבועה וכו'".

ולפ"ז העלה היכא שמת המתעסק תוך זמן העסקא כתב: "אבל ריווח אסור להתחייב אם לא ירוויח, וכל ההיתר (הוא) ליתן ממה שירוויח, א"כ כל זמן דלא ידעי' שהרוויח איך נחייב ליורשים מספק ויש להם חזקת פטור וכש"כ אם גם המלווה אינו יודע וכו'".

ובהמשך הוא ג"כ פקפק על מש"כ הטור האבן שאין כאן היפוך שבועה או קבלת חרם שלא משביעו לחינם (אלא שכתב שאפשר לקיימם מטעם אחר), ע"ש.

והביא ראיה לדבריו: "וראיה לדברי ממש"כ בנחלת שבעה (סימן מ, אות ג) וכו' ואין להם לבוא על המלווה בתחבולות כגון לומר השבע לי בין אשרי ובין למנצח וכיוצא באופן שימנע בוודאי לישבע ויצטרך לשלם ריווח וכו' ואם כדעת הטור אבן דשבועה זאת פרעון הריווח למה לא יעשה תחבולות למנעו מלישבע וממילא יתחייב מדינא מכח התקנה או חיובו בשטר, אלא ודאי כיון דרוצה לישבע וניכר שלא הרוויח אסור ליטול ריווח וכו'".

עוד כתב: "ומתוך מש"כ נתבאר ממילא דאם טוען המקבל שאינו יודע אם הרוויח או אם עולה החצי ריווח כסך השוואה סגי שישבע שאינו יודע כיון דאינו יודע א"א להוציא מספק וכשבועת שותפין דאם נשבע שאינו יודע אם יש לשותפו אצלו – פטור, וכן חשוד ואומר לא הרווחתי פטור, דלהטור(י) אבן חייבים בזה, ואינו (ע"ש בהוכחתו[416]) וכו'".

והנה עיקר טעמו של הערך שי הוא שאי אפשר להתחייב על ריווח כאשר אין ריווח, ואע"פ שמחייבו שבועה, מ"מ ריווח אסור לחייבנו. ובשביל המלווה א"א לתת שום דבר, והכל תקנה לטובת הלווה, שיכול לשלם סך הפשר מבלי להישבע.

וזהו בדיוק כצד השני שכתבנו בחקירה. אולם לפי מש"כ יש מקום לתרץ דברי הטור האבן, שאין כאן רבית היות והוי צד אחד ברבית, שעד זמן הפרעון יש ללווה אפשרות להיפטר מן הריווח ולא הוי קציצה, וכעי"ז כתב הנתיבות שלום (עמ' תשיד). וכפי שכתבנו לעיל, ולעיל כתבנו עוד ב' חילוקים.

החת"ס (חו"מ סו"ס קלו) כתב: "אודות שטר כיס היוצא על היתומים אי טעני' עבורם אבינו לא הרוויח ולא ישלמו לבעל השטר אלא על הקרן ולא הריווח. נ"ל שאין כאן מקום ספק דטעני' להו כן מבלי להוציא מיתמי וכו'".

הרי שמסקנתו כדעת הערך ש"י שטוענים ליתומים, והביאו להל' הפת"ש (חו"מ סימן קח ס"ק ד).

ומ"מ נר' שאין הכרח שטעמו משום שהולך כשיטת הערך ש"י, שכן אף אם נסבור שכבר מתחילת העיסקא מתחייב המתעסק בכל הפשר, מ"מ היות ויש אפשרות להפטר מזה, טעני' ליתמי. ואכן החת"ס לא נימק מטעמו של הערך ש"י, ע"ש.

והראיה שאין הכרח לזה, שכן הבית יצחק (שם, ובעיקר באותיות יא- יג) סובר בגדר חוב העיסקא כטור האבן, ואעפ"כ למעשה הכריע כחת"ס, ע"ש בטעמו[417].

א"כ נחלקו האחרונים בהבנת התנאי על הריווח בעסקא, שלפי הטור האבן ועוד כמה אחרונים כבר מעת תחילת העסקא מחוייב בכל המעות, אלא שאפשר להיפטר ע"י שבועה.

אך לדעת הערך ש"י (ואולי אף החת"ס) בכל עת העסקא מחוייב המתעסק רק בשבועה, ולא בממון ההתפשרות, רק שבעת הפרעון יש לו האפשרות להיפטר מהשבועה ע"י תשלום הפשר.

ויעויין בבית שלמה (לרב שלמה דרימר, חיו"ד סו"ס קסו) שלא קיבל דברי הטור האבן לפטור מקבלת חרם, ומטעם שכל חיוב השבועה רק מתקנת מוהר"ם וממילא אין להחמיר כל כך.

ובספר דברי הגאונים (שם עד אות ח) חלק עליו, שהיות ומתחייבים במפורש בשטר בשבועה, א"כ השבועה מן הדין, ולא רק מתקנת מוהר"ם, וממילא אין קבלת חרם. עוד כתב שלא טוענים פרעתי בשטרי עיסקא (כי אין רגילות), ודלא כחת"ס (שם).

ובשו"ת שערי דעה (לרב חיים יהודא ליב, ח"ב סימן קסו) כתב שאין מהפכים שבועה, שמלשון השטר משמע שבאו למנוע אפשרות זאת, וכן אומדן הדעת שלכך נתכוונו.

א"כ אף מדברי הדברי גאונים והשערי דעה משמע כדעת הטור האבן, ובדעת הבית שלמה אין הכרע כמאן ס"ל[418].

הגינו"ר (שם סימן ד) כתב: "יש לדקדק דבכה"ג לפעמים המתעסק נכשל רבית, כגון שיודע בבירור שלא הרוויח המתעסק בחצי העסק שיעור מה שנותן לבעל הבית ויכול היה לישבע, ואעפ"כ אינו נשבע כדי שלא יחתוך משאו ומתנו מבעל הבית".

ובספר נתיבות שלום (עמודים תשיב – תשיג) כתב שנר' שסברת הגינו"ר איננה כטור האבן, שכן לטור האבן ההתחייבות לסך הפשר, איננה מתוך הרווחים של העיסקא, אלא היא התחייבות נפרדת שמתחייב הלווה ליתן למלווה. אולם מהגינו"ר מבואר שהסך הוא מתוך הרווחים (ולכך אם לא הרוויח כאותו הסך ויודע מכך המלווה, תהיה בעיה אם ייתן כסך הפשר).

אמנם לענ"ד אין כאן הכרח, שנר' שלכו"ע סך הפשר הוא מתוך הרווחים, שזוהי דרכה של עסקא. אלא שההבדל ביניהם האם זה לטובת הלווה שיכול ליתן הפשר בכל זמן שירצה להיפטר מהשבועה. או שזה לטובת המלווה, ואנו אומרים שהיות ומסתבר שככה ירוויח מהעסקא אנו זוקפים את הריווח לחוב בשטר כבר בתחילת העיסקא, ע"מ שיקבלנו המלווה בעת שכבר הרוויח המתעסק כן[419].

ואפשר שאף לדברי הטור האבן, אם ברור לנו שהמתעסק לא ישבע בשום אופן גם אם וודאי הוא יפסיד, הרי שהתנאי הוי כמאן דליתא ויש מקום להחמיר בזה.

וכתב הנתיבות שלום (שם): "צ"ע דבמקרה שהלווה הוא אדם שאיננו נמנע בדרך כלל מלהישבע שבועת אמת כדי לפטור את עצמו ממון שאינו חייב בדין, וכן אין לו שום טרח לברר שלא הרווח וכו' ואף שהמלוה והבי"ד אינם יודעים אם הרוויח או לא וכו' מ"מ הלווה הנמנע מלהישבע מכשיל אותם בשגגה בקבלת רבית וכו'".

ולענ"ד אין כאן קושיא, שכן סוף סוף הלווה מחוייב בשבועה דאו', והמחויב שבועה מכל טעם שיהיה אם נמנע מלהישבע בי"ד יורדים לנכסיו ליקח הממון, ולא אכפת לנו אם בד"כ הלוה אחד שאינו נמנע מלהישבע על אמת.

ואולי אדרבה מזה שכעת הוא נמנע יש אומדנא שאינו נשבע כי באמת הוא חייב בממון. ומצד המלווה אין בכלל צד לדון שהוא באמת לא יכול להית בטוח שאין הלווה נמנע לחינם. אך גם מצד הלווה, עצם זה שיש לו אפשרות לא לשלם, והכל תלוי בהחלטתו אם לשלם או לא, לכך אין כאן רבית[420].

ובספר היתר עיסקא החדש (לרב אברהם מרדכי כרמל, פ"ג אות יז) כתב להקשות: "וכיון שבי"ד בזמנינו אין משביעים, הרי בע"כ יצטרך לשלם וכו'". והוסיף (עמ' רצג): "כיון דבזמנינו אינו מצוי בי"ד שישביע וכו' והרי אפי' תחבולה כגון להתנות עם הלווה שישבע לו ברבים בבית הכנסת בין אשרי ובא לציון כדי שימנע לישבע אסרו הפוסקים, וכש"כ בזמנינו דאין דרך בנ"א לישבע כלל דהוי תחבולה, ואפי' אם יבוא מאן דהו וירצה לישבע לא ימצא בי"ד שיסכים להשביע וכו'".

ועל פניו זאת קושיא, ונר' ליישב שאם נעבור על הטעמים שכתבנו לעיל ניווכח שעדיין אין בכך איסור רבית.

שכן לטעם הא' שכתבנו שהטעם שמותר להתנות על שבועה בשונה משאר תנאים, שכן שבועה היא מתנאי ההלוואה. והרי זה כמו תשלום על שטר ההלוואה ועל שליחות הפרעון וכדו'. א"כ אף בזמה"ז הלווה מתחייב בשבועה, והתנאי חל, ולמלווה יש זכות ממונית לחייב הלווה בשבועה או בהמרה לשבועה (מנהג חלק מביה"ד להמיר בשני שליש), וא"כ נמצא שתמורת החקירה והבדיקה של ביה"ד והאפשרות של חיוב בשני שליש או נותן הפשר.

ואף לטעם השני, שהמלווה יכול להתנות על השבועה מפני שזה שהלווה לא נשבע זה גורם לחשש ואומדנה שהוא באמת הרוויח כפי ששיערו, עדיין יש מקום לומר שהלווה יהיה מוכן לשלם כפי הריווח ששיערו על מנת להסיר את החשדות הללו, ושלא יבואו לחקור אותו.

שהרי אע"ג שלא משביעים, מ"מ בוודאי שחוקרים אותו, ומנסים לברר טוב אם באמת הוא חייב או לא. א"כ בתמורה שלא נעשה חקירות אלו, וכדי להסיר את החשדות האלו, הוא מקנה הריווח, והכל טמון בתנאי על השבועה.

ולגבי הטעם השלישי (שחיוב השבועה נובע בעת הפרעון), הרי שאף בזמה"ז חיוב השבועה חל רק בעת הפרעון, אלא שאין נוהגים להשביע. ובכל זמן ההלוואה אין וודאות מוחלטת אם ישלם את הריווח ששיערו או שיפטר ממנו באיזה דרך (ע"י שבועה או בדרך אחרת).

א"כ נר' שאף בזמה"ז שאין בי"ד נוהגים להשביע ניתן להתנות בשטרי העסקא את חיוב הריווח תחת השבועה.

 

אות ג – סיכום הדברים

 

באות א העלנו שלמרות שאסור לקצוב ריווח בתחילת העסקא אף אם הוא מותנה בתנאים, מ"מ אם הוא מותנה בשבועת השותפים של העיסקא מותר.

חילוק זה מוכח מהגמ' ומהראשונים, וכן פסקו הרבה אחרונים, וכתבו תנאי על השבועה בשטרות העיסקא.

ובאות ב הבאנו ב' דעות לגבי תנאי זה.

דעה א', כל ההיתר לקצוב ריווח ולהתנותו בשבועה זה רק לטובתו של הלווה. שכל משך העיסקא הכל נשאר רגיל כשאר העסקאות, אלא שבעת הפרעון במקום להישבע יש לו אפשרות לכוף המלווה וליתן הריווח שקצבו ולא להישבע.

ולדעה זאת אין כל כך חידוש בהוספת התנאי, ולדעת כולם זה יהיה מותר. ראש לדעה זאת הוא הערך ש"י.

דעה ב, סוברת שסכום ההתפשרות בא לטובתו של המלווה, שכבר מעת תחילת העיסקא הלווה מתחייב למלווה את סך הפשר במקום חיוב השבועה. אלא שכדי להיפטר מאיסור רבית, נותנים אפשרות ללווה להיפטר מאותו הפשר אם ישבע.

ולדעה זו יש חידוש בתנאי זה, שמותר להתחייב על רבית קצוצה אם זה בעסקא עם אפשרות להפטר מהרבית ע"י שבועה בעת התשלומים. ראש לדעה זאת הוא הטור האבן.

ויש כמה נפ"מ אפשריות למחלוקות אלו. למשל אם לווה המתעסק מת במהלך זמן העסקא, אם טוענים לאביהם שמא אביהם פרע החוב[421], וכן אם ניתן להפך את השבועה[422], וכן אם יכול המעסק להטיל חרם על מי שמשביעו שלא כדין[423], וע"ע בנתיבות שלום (עמ' תשטו באות ח).

אלא שאין זה הכרח כל כך, שאפשר ליישב כל דעה אם כל אחת מהנפקא מינות, וכפי שהתבאר באות ב[424].

ולעניין הלכה נר' שיש להכריע לקולא[425] שמותר להתנות בשטר כפי הבנת הטור האבן, ומכמה טעמים:

א. כפי שדייקו מדברי הגמ' והראשונים (ראב"ד, שטמ"ק) שמשמע שמדובר שזקפו את הריווח לחלק מהקרן, משמע שזה כמו חיוב גמור ממש, ואם מתנים שניתן להפריד ע"י שבועה מותר.

ומה עוד שכן מתבאר בהדיא בדעת הרמ"א בשו"ת, שדיבר שם על הלוואה.

ב. הקושיא העיקרית של הערך ש"י היא שאי אפשר לקבל את המעות בהלוואה ולהתחייב גם כשלא הרוויח שזה, שזה רבית רגילה.

ועיקר דבריו של הערך ש"י מיוסדים על זה שאין הפרש כלל בין תנאי על השבועה לבין שאר תנאים. וכשם שאין להתנות אם לא תטמין את הכספים תחת הקרקע תתחייב בריווח משוער מסויים, כך גם אין להתנות על השבועה שאם לא תישבע תהיה מחוייב בריווח מסויים. ולפיכך חלק על הטור האבן[426].

 אבל לפי מה שהעלנו (אות ב) אין תנאים אלו דומים, וכתבנו ג' חילוקים בין תנאים על השבועה לבין שאר תנאים. ומכל דברי הערך ש"י אין ראיה להשוות בין התנאים.

ג. המוהר"ם מקראקא בהתחלה תיקן בשטרות שכמו בקרן גם על הריווחים תהיה נאמנות ללווה רק ע"פ העדים, וחזר בו ע"פ קושיות הלבוש. ומ"מ נר' שהוא חזר בו רק מזה שסבר שאפשר להתנות בעדים, וחזר בו שדווקא תנאי על השבועה, שהלווה מחוייב בה, מותר להתנות.

אולם עדין הוא סובר שהתנאים מועילים להחזיק את הלווה למחוייב הריווח כבר מעת ההלוואה.

ד. מהרבה אחרונים נר' כהבנת הטור האבן: הבית יצחק, הנחל יצחק, העצי לבונה, הדברי גאונים והשערי דעה (הובאו לעיל).

ומדברי הנתיה"מ, החת"ס והגינו"ר אין הכרע (לעיל התבאר).

ה. עוד סברא יש להוסיף, שהיות ויש אפשרות שהריווח יהיה יותר ממה ששיערו, ולעיתים הרבה יותר[427], א"כ ההתפשרות באה אף לטובתו של הלווה. ויש לראות באה ממש כמו עסקא רגילה, ששני הצדדים נהנים ממנה בשווה.

א"כ למסקנה דדינא יש להתייחס כבר מעת תחילת ההלוואה אל הלווה כאל חייב ממש בריווח המשוער שכתבו בשטר, אלא שיש לו אפשרות להיפטר ממנו בעת הפרעון ע"י שבועה.

 

מסקנת הדברים

 

הנה בקונטרס זה עסקנו בעיקר בלקיחת הלוואות מבנקים ומחברות בע"מ או בהלואה להם (כאשר יש לפחות יהודי אחד עם מניות בחברה).

לצורך כך חילקנו את הדיון לשני חלקים.

בחלק הראשון, עסקנו בגדר הלוואות ברבית הנעשים עם חברות בע"מ ובנקים, וביררנו בארוכה אם יש בזה משום רבית.

ואכן מסקנת הדברים היתה שיש איסור גמור (מהתורה) בהלואה בריבית לחברות בע"מ או בלקיחת הלוואה בריבית מהם (במידה ויש לפחות יהודי אחד עם מניות).

ולאורך כל החלק הראשון הבאנו כל מיני טענות להקל שהובאו באחרונים ודנו בהם (ודחינו אותם).

ובחלקו השני של הקונטרס, עסקנו בתקנה של הדורות האחרונים הנקראת היתר עסקא. והיינו שנותנים המעות בתורת עסקא (חצי בתורת מלווה וחצי בתורת פקדון), אלא שמתנים תנאים לגרום שהאחריות על כל הקרן תהיה על מקבל המעות, וכן לגרום שהמקבל מעות יתן תוספת תשלום מעבר למה שקיבל ע"י תנאים שמתנים (ובמקום השבועה).

דבר זה על פניו נראה תמוה, ונראה כריבית, הערמה ועוד בעיות. אבל מ"מ הוכחנו באריכות שהיתר העסקא הוא היתר טוב ומבוסס ואין בו חשש ריבית בתנאים שהתבארו, ודנו בזה באריכות.

א"כ ניתן לומר שהמסקנה היא:

א. אין לקחת הלואות ברבית מחברות בע"מ ומבנקים, וכן אין ליתן להם הלוואות ברבית. הלוואות אלו אם הם נעשים על ידי קציצה גמורה הרי הם רבית של תורה, ואם הן נעשות באופן של אבק רבית אזי זה יהיה רבית מדרבנן.

ב. כל זה מדובר כשאין היתר עסקא. אולם מותר להלוות ברבית מחברות בע"מ ומבנקים או משאר אדם על ידי שטר היתר עסקא, ובתנאי שנעשה לפי כל כללי ההיתר עסקא.

 

נספחים

 

 

סימן א - מעות הנמצאות אצל גוי באחריות ישראל, ולהיפך

 

איתא בתוספתא (ב"מ פ"ה הל' ח): "מעות של ישראל מופקדות אצל העו"כ מותר להלוותן ברבית, ושל עו"כ המופקדות אצל ישראל אסור להלוותן ברבית. זה הכלל כל שבאחריות ישראל אסור כל שבאחריות העו"כ מותר וכו'".

הרי מבואר שאם ישראל וגוי מפקידים מעות זה לזה האיסור רבית תלוי במי שהאחריות עליו.

התוס' (עא: בד"ה כגון), הרא"ש (פ"ה סימן נו) והטור (סימן קסח) הביאו את התוספתא הזאת ופסקוה.

אמנם הרמב"ן (שם בד"ה מעותיו) הביא את התוספתא, וכתב שהגירסא שבתוספתא היא טעות וצריך לגרוס היפכא "מעותיו של ישראל מופקדות אצל הגוי אסור להלוותן ברבית וכו'", וביאר שהטעם בזה הוא שהכל תלוי בבעל האחריות שאם הותירו הותירו לבעל האחריות, ע"ש.

הריטב"א (בסוד"ה אלא) גרס בתוספתא כמו תיקון הרמב"ן, אך גרס בירו' כגירסת התוספתא שלפנינו. וכתב דלא פליגי אהדדי, אלא שהירו' מיירי שאחריות המפקיד היא על הנפקד ואחריות הנפקד היא על הלוה. ואילו בתוספתא מיירי שאחריות המפקיד על הלוה, והנפקד הוא רק אמצעי בעלמא[428].

והנה בעל התרומות (שמ"ו, ח"ז אותיות א - ב) גרס כרמב"ן, וביאר שאם המעות הם של הישראל והוא הפקידם אצל הגוי אזי למרות שהגוי מקבל עליו אחריות של שומרים ואף של אונסים מ"מ אסור לישראל לקבל הרבית מכיון שסוף סוף הממון שמתרבה הוא של הישראל. ורק אם הגוי קיבל עליו אחריות על ההלואה מותר לקבל את הרבית מכיון שהגוי נעשה ללווה על המעות ומעותיו של הגוי מתרבות.

ולכאו' היה נר' שהמחלוקת בין הרמב"ן לתוס' היא, שלפי גירסת הרמב"ן עיקר החיוב תלוי במפקיד אלא שע"י האחריות של הנפקד ניתן להפקיע את האיסור מן המפקיד, ולפיכך נצרך שהאחריות של הנפקד תהיה אחריות על ההלואה שכך היא תפקיע ג"כ את הבעלות של המפקיד (ואז נוכל להחשיב את הנפקד ללווה).

אך לפי גירסת התוס' נר' שעיקר החיוב הוא על הנפקד המבצע את פעולת ההלואה ברבית, אלא שאם אין לו אחריות הוא פטור, ולפי' דוקא אם אין לנפקד שום אחריות אף לא של שומרים הוא פטור, אך אם יש לו איזה אחריות אף של שומרים נר' בפשטות שהנפקד יהיה חייב. ואכן הב"י כתב שכצד האחרון משמע מדברי הטור.

אבל הרשב"א (ב"מ סא: בד"ה הוא דתנן) והמרדכי (סימן שיג) גרסו כתוס', ואעפ"כ כתבו שאם ישראל הפקיד מעות לגוי מותר לגוי להלוותם שלא מדעת הישראל, כיון שאז המעות הן של הגוי וחשיב שהגוי מלווה את המעות שלו.

א"כ נר' שלכו"ע אחריות של שומרים ואונסא לא מהניא, אלא בעי' אחריות על החזרת ההלואה.

והנה בריב"ש (סימן שה) מבואר שאם מלווה ברבית מעות שבאחריותו של הישראל הוי ר"ק והביאוהו הד"מ, הט"ז (ס"ק לב) והש"ך (ס"ק עז).

אמנם השער דעה (סימן קסח ס"ק ט) הוכיח מדברי ההגמ"י (פ"ה אות ו), תשובות מימוניות (סימן לג), המרדכי (סימן שלח) והמהרי"ק (שורש נו) שהם חולקים על הריב"ש וסוברים שזה רק אב"ר[429], וכ"כ בשו"ת הר המור (סימן יז) בדעת הסמ"ג וההגמ"י.

המהר"ם שיק (חיו"ד ח"ב סימן קנח) כתב שלמרות שהתוספתא מדברת שקיבל אחריות על ההלואה, מ"מ אם קיבל עליו אחריות של אונסין ויוקרא וזולא יהיה הדין תלוי במח' שבאו"ח (רמו, ד) אם כשמקבל עליו אחריות שכזאת חשבי' ליה כשלו או לא, ולפי הדעה שזה הוי כשלו, הרי שאף לעניין רבית יהא אסור אם יש לישראל הנפקד אחריות אונסין ויוקרא וזולא. והוא הביא שרבו החת"ס (או"ח סימן סב) כתב שבכל מקום אף אם אין פסוק מפורש הרי שחשבי' לאחריות אונסין ויוקרא וזולא כשלו[430].

וחלק עליו תלמידו המהרש"ג (חיו"ד סימן ג) וכתב ג' גדרים בשביל שהאחריות תאסור להלוות ברבית:

א. האריך להוכיח שרק אם האחריות היא על החזרת ההלואה הויא כשלו ומחשיבה את הנפקד ללווה, אך אם האחריות היא כשומרים אין הדין משתנה.

ב. אף אם נאמר שע"י אחריות אונסין ויוקרא וזולא הוי כשלו, מ"מ זה דוקא אם המעות נמצאים ברשות הנפקד (שרק בזה חשבי' למעות כשלו).

ג. רק בקבלת אחריות על המעות שאם יאבדו המעות ישלם הנפקד מכיסו הוי כשלו, אך אם הנפקד רק יפסיד את שיעבודו על המעות הרי שלא הוי כשלו.

והנה לגבי סברתו הא', אכן העלנו שכן ס"ל לראשונים וכ"כ הט"ז (קסח ס"ק לא, לג) והש"ך (שם ס"ק סח, סט).

ולגבי סברתו הב', אף המהרי"א הלוי (ח"ב סימן קכד) כתב סברא זאת לגבי חמץ בפסח[431], אלא שכתבנו שהחת"ס חולק על זה.

ולגבי סברתו הג', אף המנח"י (ח"ג סימן א ס"ק יא) כתב סברא זאת בשם הזית רענן.   והמנחת אשר (ח"א סימן קה אות ד) הוסיף שאם כל האחריות היא רק על נכסים מסויימים (ואם יאבדו תאבד האחריות ג"כ) אין לחייב מטעם האחריות.

ולענ"ד נר' שסברא זו ניתן לומר רק אם נאמר את הסברא הג' של המהרש"ג ששיעבוד לא הוי כשלו לכך שייך לומר שאף שעבוד המוגבל לכמה נכסים לא יהיה שלו, ואף ק"ו שנאמר כן. אבל אם נאמר ששיעבוד בעלמא הוי כשלו, אזי בודאי שאף אם הוא מוגבל לכמה נכסים סו"ס שיעבוד הוא ויהיה אסור.

והנה באגרות משה (חיו"ד ח"ב סימן סד) העלה ג"כ שמי שיש לו אחריות על ההלואה הוא העובר על האיסור. וכתב עוד שבמעות ישראל הנמצאים אצל הישראל אזי אע"פ שהגוי קיבל עליהם אחריות אסור, שההיתר הוא רק אם המעות של הנכרי או אם הנכרי הוא המבצע את פעולת ההלואה, אך אם הגוי רק קיבל עליו אחריות אין היתר, והוכיח כן מתוס' פסחים ו. (בד"ה חד).

ובאמת צ"ע מראייתו ששם מדובר על אחריות שומרים ומי יימר שאף באחריות על ההלואה ג"כ נימא הכי, וכעי"ז הקשו בס' כתר (ח"א עמ' 252 הע' 50).

 

סיכום להלכה – סימן א

 

העלנו שכישראל מפקיד מעות לגוי או להיפך הרי שאיסור רבית תלי במי שהאחריות עליו להשיב את ההלואה, וע"י כך הוא נחשב למלוה ברבית, וכ"פ השו"ע (קסח סעיפים כא-כב).

ואם הלווה ברבית והישראל הוא בעל האחריות, הרי שלפי הריב"ש הישראל עובר איסור מדאו', אך לפי כמה ראשנים הוא עובר רק באיסור מדרבנן.

הש"ך והט"ז פסקו שרק באחריות על ההלואה אסור, אך לא באחריות שומרים (וכמש"כ בעל התרומות), וכ"פ המהרש"ג. אך המהר"ם שיק פסק שאף באחריות של אונסין ויוקרא וזולא הוי כשלו לפי חלק מהשיטות, ולכך הוא פסק לאסור באחריות שכזו.

המהרש"ג והמהרי"א הלוי סוברים שאף לפי האוסרים באחריות של אונסין ויוקרא וזולא יהיה אסור רק אם הממון ברשותו של בעל האחריות שאז הוי כשלו, אך המהר"ם שיק והחת"ס ס"ל שבכל אופן יש להחשיבה כשלו.

עוד הוסיף המהרש"ג שרק באחריות שאם יפסד הממון ישלם מכיסו יש לאסור שאז חשיבא כשלו, אך לא אם יש רק שיעבוד בעלמא על הנכסים, וכ"פ המנח"י.

ואם כל השיעבוד הוא רק על נכסים מסויימים הרי שכש"כ שיש לומר סברא זאת (מעין מש"כ המנחת אשר).

ונר' שהעיקר להלכה הוא שרק באחריות על ההלואה יש לאסור שרק אז חשבי' כשלו, שהרי כן פסקו הראשונים ורוב האחרונים והרי שההלכה כראשונים לגבי האחרונים ובפרט שאף רוב האחרונים סברו כראשונים, ומה עוד שלפי חלק מהראשונים כל דין אחריות הוא רק מדרבנן והרי יש לנו לילך אחר המיקל.

והאגרו"מ כתב שצריך שבעל האחריות יהיה ג"כ או בעל המעות או מבצע ההלואה, וכתבנו שצ"ע למעשה אם יש לפסוק כן.

 

 

האחריות שיש לבעלי המניות על מעות הבנק

 

דנו חלק מהאחרונים אם יש לאסור רבית בבנקים מכיון שיש לישראל אחריות על הממון שבבנק. אמנם העלנו שרק אם האחריות היא על החזרת ההלואה יש לאסור, אך אם האחריות היא רק כשומרים אין לאסור. והרי האחריות של בעלי המניות היא כאחריות שומרים ולא אחריות של החזרת ההלואה, א"כ לכאו' אין לאסור[432].

וכתבנו שי"א שרק אם קבלת האחריות על המעות היא באופן שאם יאבדו המעות ישלם הנפקד מכיסו יש לאסור, ולא אם האחריות היא רק בהפסד השעבוד על המעות. ולכאו' האחריות של בעלי המניות היא רק הפסד השעבוד על המעות ואינם צריכים לשלם מכיסם, א"כ לכאו' אין לאסור לפי י"א זה.

ומה עוד שכתבנו שאם השעבוד הוא רק על נכסים מסויימים כש"כ שיש לומר סברא זאת, והרי זהו המציאות בבנק.

א"כ נר' שאין לאסור רבית בבנק מטעם האחריות.

 

 

סימן ב – הלואה ברבית לצורך מצוה

 

בפרק א (אות א) התבאר שיש מח' ראשונים אם מותר להלוות את מעותיהם של היתומים ברבית, שלדעת הרשב"א והריטב"א מדאו' מותר מכיון שהיתומים לאו בני מצוות נינהו, אך מדרבנן אסור אא"כ זה באופן של קרוב לשכר ורחוק להפסד.

ואילו לדעת התוס', הרא"ש וסיעתן בר"ק אסור מדאו', אך באבק רבית מותר משום שרבנן לא גזרו בזה.

ויש לעיין אם היתר זה שייך ג"כ לצורך מעות העניים ולשאר דבר מצוה.

הרא"ש (שו"ת כלל יג אותיות ח, יג) כתב: "הוו יודעים שלא הותרה ר"ק אלא להקדש שהוקדש לבדק הבית וכו' אבל בהקדשות שמקדישים האידנא לת"ת ולפרנסת עניים וכו' כולן הנאת הדיוט הן וקרי' ביה אחיך וכו', אבל ברבית דרבנן מותר להלוותו דלא גרע ממעות יתומים שהתירו חז"ל להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד".

הרי שהרא"ש ס"ל שכמו שהתירו להלוות ברבית דרבנן את מעות היתומים כן התירו ג"כ במעות הקדש עניים, וכ"כ המהר"ם בן ברוך (בשו"ת סימן עג), הטור (סו"ס קס) והר' ירוחם (במישרים נ"ח סוף ח"א).

וכן הרשב"א (ח"ד סימן סג) כתב שמותר להלוות את מעותיהם של העניים בקרוב לשכר ורחוק להפסד ומשום שזה בכלל ההיתר של מעות היתומים.

ויש להדגיש, שההיתר הזה הוא רק במעות של עניים לא מסויימים, אך אם העניים הם מסויימים, הרי שיהיה אסור אף ברבית דרבנן, כן משמע להדיא בתשובת הרשב"א הנ"ל, וכן דקדק הב"י (קס, יח) מתשובת הרמב"ן (ח"ז משו"ת הרשב"א, סימן רכב) ומתשובות מיימוניות (השייכים לס' משפטים אות יד).

וטעם הדבר הוא פשוט, שהרי ביתומים ההיתר הוא משום דאנן יד היתומים ועלינו מוטל לדאוג שלא יכלה קרנם, וממילא בעניים ההיתר הוא ג"כ רק באופן ששייך לומר אנן יד עניים, והרי אם העניים הם מסויימים אין אנו כידם אלא הם הוו יד עצמם, וכשם שלהם גופייהו אסור להלוות באבק רבית ה"ה שלנו יהיה אסור להלוות את מעותיהם אף באבק רבית[433], ומבעה"ת (שמ"ו סימן ד סעיף ח) משמע שזה הטעם.

עוד יש להדגיש, שההיתר הוא רק להלוות ברבית את מעות העניים, אך כמובן שללוות ברבית בשביל העניים אין שום מקום להתיר, וכמבואר בהדיא ברא"ש וברשב"א, וזה ברור שכמו שביתומים ההיתר הוא רק להלוות את מעותיהם ולא ללוות להם (וכמו שהתבאר בפ"א אות ה) ה"ה במעות עניים שאין היתר להלוות להם ברבית, אלא רק להלוות את מעותיהם ברבית[434], וכ"כ בס' מלוה ה' (פ"ו הע' 40).

הרמב"ם (סוף פ"ד מהל' מלוה) לא כתב שום היתר להלוות ברבית את מעות העניים. ואפשר שזאת משום שהוא סובר שאין שום היתר. וכן אפשר דס"ל שזה בכלל ההיתר שכתב במעות היתומים (להלוות את מעותיהם באבק רבית), שהעניים דומים להם בטעם.

וכשיטה זו סוברים הראבי"ה (מובא בתשו' מיימוניות השייכים לס' משפטים סימן יד), הריב"ש (סימן תסה), מהר"ם חלאווה (בשו"ת סימנים סג, סו), וכ"נ מהנ"י (ב"מ מה. בדפי הרי"ף בסוד"ה גמ', ע"ש)[435].

אמנם האו"ז (הל' צדקה סימן ל) כתב כשיטה הנ"ל בשם ר' יואל, וכתב על דבריו: "ואני המחבר יצחק ב"ר משה נב"ה קודם שידעתי זאת התרתי להלוות מעות של צדקה ברבית כי מצאתי בירו' דפ' בן סורר ומורה (סנ' פ"ח ה"ב) דאר"י לווין ברבית לחבורת מצוה ולקידוש החודש[436], ונר' בעיני דה"ה לכל דבר מצוה וכו'".

הרי דס"ל שלדבר מצוה מותר להלוות ברבית אף בר"ק, והוא למד כן מהירו', ונר' שה"ה שמותר ללוות ברבית לדבר מצוה, שהרי  בירו' גופיה כתוב "לווין".

אמנם נר' ברור שהוא התיר דוקא במעות של רבים, שאם לא נאמר כן הרי שהתבטל איסור רבית שכל א' ילווה ברבית לצורך שום מצוה. וביותר קשה מהיכא תייתי לעבור על לאו דרבית בשביל צורך מצוה אחרת, וכעי"ז כתבו המחזיק ברכה (או"ח רמב, ו) והמאמ"ר (רמב, סק"ב), ע"ש. וכן מבואר מהמשך דבריו שחילק בין אם העניים קייצי דאסור לבין אם אינם קייצי שמותר[437], עש"ה.

ומצאתי שכן מפורש במאירי (ב"מ נז: בד"ה ומ"מ זה), וז"ל: "אפשר להתירו (להלוות ברבית לציבור) במקום מצוה ממש"כ בתלמוד המערב וכו', ואע"פ שיש לפרשה בגוי אין נר' כן שאף לדבר הרשות אין נר' לאסור אלא אף מישראל ואע"פ שאין יד הגוי באמצע מותר ללוות ממנו למצוה שהיא צורך רבים כגון קידוש החודש וחבורת מצוה שבה, וכיוצא בה אמרו שם בדברים האסורים שהיו סומכים עליהם להיתר וכו'".

הרי מבואר שרק לדבר מצוה של רבים התירו, ונר' שהטעם הוא שמצינו שמצוה של רבים יכולה לדחות לאו, עי' בברכות בדף מז: לגבי לשחרר את עבדו בשביל מצוה דרבים, ובמפרשים שם.

הרדב"ז (שו"ת סימן ב אלפים שו) פסק מכוח הירו' שמותר להלוות וללוות בר"ק לצורך עניים, אך נר' שגם את דבריו ניתן לפרש דדוקא לצורך עניים רבים הוא התיר.   אמנם הוא כתב שמותר אפי' להלוות ברבית לחברו ע"מ שיתן את הרבית לעני יחיד ומסויים. אך נלענ"ד שרק בכה"ג שאין העני בעצמו מלווה ברבית אלא שחבירו מלווה בשבילו יהיה מותר (שהרי בלא"ה אין האיסור בכה"ג מדאו').

וכן התשב"ץ (ח"ד טור ג סימן לד) כתב שמותר להלוות וללוות אף בר"ק לצורך עניים[438], והוא גם הוסיף טעם שאף הקדש עניים לא נקרא 'רעהו'.

 

 

סיכום להלכה – סימן ב

 

הבאנו שיש מח' ראשונים אם יש היתר להלוות וללוות ברבית לצורך עניים.

שלפי דעת הרמב"ם, הרא"ש, הרשב"א ועוד כמה ראשונים להלוות ברבית לעניים ולצדקה אין שום היתר אף לא ברבית דרבנן, אך להלוות ברבית את מעות העניים מותר ברבית דרבנן ולא בר"ק. וכתבנו שההיתר הוא רק אם ההלואה במעות של רבים שאין העניים מסויימים, וטעם ההיתר הוא שאנו יד העניים ועלינו לדאוג להם.

ולפי דעת התשב"ץ, המאירי, הרדב"ז ועוד מיעוט ראשונים מותר להלוות וללוות ברבית לעניים ולצורך מצוה אף בר"ק, ומ"מ כתבנו שנר' שרק במעות של רבים או באופן שאין העני עצמו הוא המלווה הם התירו, וטעם ההיתר הוא דעשה של רבים דוחה לאו דרבית.

והנה הב"י אף לא הביא את הדעה השנייה, אלא רק הביא את הדעה הראשונה. וכן הוא כתב שאם העניים מסויימים מבואר ברמב"ן שאסור אף באבק רבית, ולא הביא חולק בזה[439]. וכן הוא הביא את הרשב"א והרא"ש שמתירים להלוות כשאין העניים מסויימים באבק רבית.

א"כ ס"ל לב"י שרק אם אין עניים מסויימים מותר להלוות באבק רבית.

וכ"נ מהשו"ע (סימן קס סעיף חי) שכתב: "כל רבית דרבנן מותר במעות של יתומים או של הקדש עניים או ת"ת או צורך ביה"כ", הרי דס"ל דההיתר של העניים הוא דומיא של היתומים[440].

והד"מ (אות טז) הביא את הבנימין זאב (סימן שסו) שכתב שניתן לסמוך לכתח' לסמוך על המקילין להלוות בר"ק, וכתב עליו: "ואינו נר' רק יש להחמיר כתשובת הרשב"א".   ובהגהותיו על דברי השו"ע שהתיר להלוות באבק רבית לצורך עניים, כתב: "וכן נוהגין להקל".

ונר' ברור שהעיקר להל' הוא כדעת הב"י והרמ"א שבר"ק אין שום היתר, ובאבק רבית מותר להלוות את מעותיהם של העניים אפ הם אינם מסויימים. שהרי כן דעת רוב הראשונים, ואף האו"ז שכתב להתיר מ"מ לדינא נר' מדבריו שס"ל לאסור[441] כי חשש לאוסרים, ובודאי שיש לילך אחר הכרעת בעלי השו"ע.

ומה עוד שהוי דין דאו' ויש לילך אחר המחמיר. ואין לומר שמ"מ באבק רבית נקל כדברי המתירים, שהרי האוסרים אוסרים אף באבק רבית (ללוות מהעניים או להלוות לעניים המסויימים), ואילו לפי המתירים הכל מותר, ומניין לנו לעשות פשרה דלא כמאן.

ומה עוד שבפ"א (אות א) התבאר שלפי חלק מהראשונים ההיתר הוא רק בפני בי"ד, ואע"ג דלא קי"ל הכי (וכמו שהתבאר שם) מ"מ אין להקל יותר מזה אף בר"ק. וכן התבאר שם שי"א שלא כל אבק רבית הותרה אלא רק באופן של קרוב לשכר ורחוק להפסד, א"כ למרות שכתבנו שם שיש להקל בכל אבק רבית מ"מ אין להוסיף להקל אף בר"ק.

וכן פסקו אחרונים רבים[442], ואע"פ שיש אחרונים שפסקו שבאבק רבית יש להקל[443], מ"מ העיקר ברוב הראשונים שאסרו ואין לנו לעשות פשרה מעצמנו.

א"כ למעשה אין להתיר הלואות לצורך עניים ולצורך שאר מצוות אלא בלהלוות את מעותיהם באבק רבית ובאין העניים (או הנהנים מהמצוה) מסויימים, ולהלוות לעניים אין להתיר כלל אף לא באבק רבית.

 

בנק הנותן חלק מרווחיו לצדקה

 

בשו"ת הרי בשמים (שם) כתב: "ומה טוב היה שיעשו ביניהם תקנה לחלק לעניים מהרווחים (של הבנק) איזה סך בכל שנה וכו' שאז יש ג"כ לצרף לסניף דעת כמה מרבוותא ז"ל דס"ל דלצורך מצוה שרי הלוואה ברבית אפי' רבית דאו'".

אמנם נלענ"ד שאף אם הבנקים יעשו זאת את כאן צד של קולא יותר מכמה טעמים:

א. כיון שכבר ביארנו שלהל' אין שום היתר להלוותאו ללוות בר"ק לעניים, ולא קי"ל כדעת המתירים, שהשו"ע והרמ"א אף לא הזכירו אותה.

ב. אף ברבית דרבנן ההיתר יכול להועיל רק ללוות מן הבנק, אך לא להלוות לבנק, וכמו שביארנו למעלה שאף במעות עניים ההיתר הוא רק להלוות את מעותיהם באבק רבית ולא להלוות להם.

ג. ומה עוד שקשה על דבריו שאף אם נקבל את ההיתר הזה, מ"מ רק בחלק העניים לא יהיה איסור, אך בשאר החלקים ברור שיהיה אסור ואין מועיל חלקם להתיר את חלק האחר, ועי' בפ"ז (ובפרט באות ה) שהתבאר שאף במעות של שותפות עם א' שאין לו איסור רבית מ"מ אין זה מתיר לאחר להלוות או ללוות את המעות ברבית[444].

ואכן המהרש"ם (ח"א סימן כ) הביא את הסברא הזאת וכתב עליה: "דבר תמוה וישתקע הדבר ולא יהיה נאמר".

 

א"כ למעשה אין בתקנה זאת של ההרי בשמים שום תועלת הלכתית, ואף אם הבנק יקצה מרוויחו חלק לעניים לא יהיה בזה אף לא סניף להקל באיסור רבית.

סימן ג – רבית ממשומדים ומתינוקות שנשבו

 

כתב הרמב"ן (ב"מ עא. בסוד"ה ישראל): "שאלו לר"ת על בן המשומדת א' אם מותר להלוותו ברבית וכו' והשיב להם שמותר להלוותו ותלמידיו רש"י ז"ל כתבו בשם רבם ז"ל שאסור שאע"פ שחטא ישראל הוא. ויש לדון בדבר (בשיטת רש"י) לא יהא ממונו חמור מגופו וגופו מותר להורגו וכו' ואיכא למימר וכו' דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא וכו'. ויש ראיה לדבר (שמותר להלוותו ברבית) וכו' אלמא כל שמורידים אותו לא מקרי מקרי אחיך כלל וכו' אבל משומד לאו אחיך כלל וכו'. ואם נפשך לומר הא תינח משומד עצמו בן המשומדת שוגג הוא והו"ל כקטן שנשבה לבין הגויים ואתה מצווה עליו להחיותו, לא דמי דאילו התם לא ידע כלל אבל כאן כיון דידע ושביק תורת ישראל ומידבק בע"ז ובחוקות הגויים הרי הוא משומד גמור ומורידים ולא מעלים וכו', בירו' במסכת ע"ז מצינו מפורש כדברי ר"ת וכו', ומ"מ למדנו שהמשומדים לע"ז מותר להלוותם ברבית וכן משומד להכעיס וכו' אבל ללוות מן המשומדים אפשר שהוא אסור ללוה שהרי הם אסורים להלוות וכו'".

הרי שהרמב"ן הביא שר"ת התיר להלוות ברבית למשומד, ושרש"י אסר. והוא ז"ל פוסק כר"ת שמותר, ומשום ב' טעמים: א. גופו מותר ק"ו שממונו מותר. ב. אינו בכלל אחיך.

וכתב שההיתר הוא למשומד לע"ז או למשומד להכעיס, אך לא למשומד לתיאבון, ואף תינוק שנשבה ס"ל שאסור להלוותו ברבית.

וללוות מהמשומד ברבית אסור אף לא ממשומד להכעיס. וכן הריטב"א (שם בד"ה שקיבל עליו), הר"ן (עא: בסוד"ה מהו), הנ"י (מב: בדפי הרי"ף), הסמ"ג (הל' מתנות עניים מצווה קסב) בשם היראים (סימן קנו) ובעה"ת (שמ"ו ח"א סעיף ה) כתבו כדברי הרמב"ן ומהטעמים הנ"ל.

ואף ר"ת בספר הישר (סימן תשמג) כתב שמותר להלוות ברבית למשומד לע"ז או למשומד להכעיס, אלא שלא כתב את הטעם, ומ"מ השבולי הלקט (ח"ב סימן מו) כתב שר"ת ס"ל את הטעם הב' הנ"ל.

אמנם הרא"ש בפסקיו (ב"מ פ"ה סימן נב, ע"ז פ"ב סימן ז) ובתוס' הרא"ש (ע"ז כו: בד"ה לכל) אע"פ שפסק כן, מ"מ כתב טעם אחר. וז"ל: "ישראל שיצא מן הכלל וכפר בעיקר (ובתוס' רא"ש: "דמשומד שכפר בעיקר") מותר להלוותו ברבית דאין מצווין להחיותו ולא קרינא ביה וחי אחיך עימך וכו'. ומ"מ אסור ללוות הימנו ברבית וכו' והנותן לו רבית עובר אלפני עור כו' ועל לא תשיך וכו'".

הרי דס"ל לדינא כמו הרמב"ן, אלא שטעמו הוא שמכיון שאין אנו מצווים להחיותו לכך לא קרינן ביה וחי אחיך עימך[445]. וכ"כ התוס' (ע"ז כו: בד"ה אני), הטור (סו"ס קנט). ועי' במרדכי (ב"מ סימן שלה) שהביא את ב' הסברות.

וההגהות מיימוניות (לס' משפטים סימן לו) הביא שהראבי"ה כתב שמותר להלוות ברבית למשומד להכעיס מפני שראוי לקונסו, והפקר בי"ד הפקר ומתנה שויוהו רבנן (למעות) ולא רבית.

ואף המאירי (שם בד"ה משומד להכעיס), הרי"ף (בתשובותיו, מובא בש"ך סימן קנט סק"ג), הכלבו (סימן קלו, בשם רבותיו), התרוה"ד (הלקט היושר בחיו"ד ריש הל' רבית, כתב כן בשמו) והשבולי הלקט (שם) ס"ל שמותר להלוות ברבית למשומד להכעיס. אלא שכל הראשונים הללו לא ביארו את הטעם.

א"כ הרי שחזינן שהרבה מאוד ראשונים מתירים להלוות ברבית למשומד לע"ז או למשומד להכעיס, ומ"מ חלקם כתבו בשם רש"י שאסור.

והנה בתשובת רש"י (סימן קעו) כתב: "הורה רש"י שאסור ליקח רבית מישראל משומד דאחיך קרי' ביה ואינו נקרא כ"א ישראל משומד וחוטא וכו'". ואילו בסימן שאחרי זה כתב: "להלוות ברבית במזיד שמעתי מרבותי שאסור אם אינו משומד דשביק היתרא ואכיל איסורא דאז הוא מותר, אבל במשומד לתיאבון רבית שלו אסור, ע"כ מצאתי בשם ר"ש ז"ל".

הרי שבתשובה הא' אסר להלוות ברבית למשומד, ובתשובה הב' התיר להלוות ברבית למשומד להכעיס ואסר להלוות ברבית למשומד לתיאבון.

א"כ נראה שמה שמובא בתשובה הא' שרש"י אסר היינו דוקא במשומד לתיאבון, אך במשומד להכעיס ס"ל כמו שאר הראשונים שמותר להלוותו ברבית.

וכ"נ מדברי המהרי"ל שהרי בליקוטים שלו (אות מה) כתב: "אסור ליטול רבית מישראל מומר וכו'", ולא ביאר באיזה משומד הוא דיבר. אך עי' בשו"ת המהרי"ל (סימן קצד) שמשמע שרק במשומד לתיאבון ס"ל למהרי"ל שיש לאסור, אך לא במשומד לתיאבון, ע"ש[446].

והכי מסתברא טפי בשביל שלא לשווי את רש"י והמהרי"ל חולקים על כל אלו הראשונים, שהרי אין בדבריהם שום הכרח לומר שהם חולקים עלייהו.

והנה נר' שיש נפ"מ בין הטעמים שהובאו לעיל. שלפי הטעם הא' של הרמב"ן הרי שדוקא אם המשומד הוא מיטמע בין הגויים דלא חיישי' דנפיק מיניה זרעא מעליא יש להתיר, וכמו שמפורש ברמב"ן ובשאר הראשונים שהביאו את הטעם הזה. אך לפי הטעם הב', הרי שאף אם אין המשומד מיטמע בין הגויים יהיה מותר להלוותו ברבית. וכ"כ בהדיא השבולי הלקט (שם) שזה הנפ"מ בין הטעמים.

ולכאו' לפי הטעם של הרא"ש והתוס' שמכיון שמורידין הרי שאין מצוה להחיותו, ממילא משמע שאף משומד להכעיס שלא מיטמע בגויים יהיה מותר להלוותו ברבית, שהרי אין מצווין להחיותו, וכ"כ בס' מלוה ה' (ח"א פ"ה הע' 70). ויש להוכיח כן מהתוס' שכתבו טעם זה, וג"כ כתבו שמותר להלוות ברבית למשומד להכעיס, ולא כתבו שההיתר הוא דוקא אם הוא מיטמע בין הגויים.

אמנם הלשון של הרא"ש והטור הוא: "ישראל שיצא מן הכלל וכפר בעיקר", ולכאו' למה להם להוסיף את אריכות הלשון הזאת. ולפיכך כתב הב"ח (קנט אות ב): "ונר' דדקדק הרא"ש דדוקא באותן משומדין שיוצאין מן הכלל שכופרים בעיקר ומיטמעי בין הגויים וכו' שמותר להלוותן ברבית, אבל משומד שאינו יוצא מן הכלל ולא כפר בעיקר אלא שהוא משומד לדבר א' כגון אוכל נבילות להכעיס ויש לו אישה ישראלית וכו' חיישי' לחומרא ואסור להלוות לו ברבית דאע"פ שאין אנו מצווין להחיותו וכו' דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא וכו'".

והעלה שיש להחמיר כדעת הרא"ש והטור מכיון שיש ג"כ לצרף את דעת רש"י וסיעתו שסברי שבכל אופן אסור להלוות למשומד ברבית[447].

והנה מלבד מה שהוכחנו שמהטעם שכתבו הרא"ש והטור מוכח שאין לומר כדברי הב"ח, ושמוכח כן מהתוס'.

נר' ג"כ שיש לדחות את עיקר דבריו, וכמש"כ הש"ך (שם סק"ג) שדבריו אינן מוכרחים, שהרי הב"י (שם) והדרישה (סק"א) כתבו שאפשר שהם נקטו משומד שיצא מן הכלל לרבותא, שלמרות שתחילת יציאתו היתה לתיאבון אעפ"כ מותר להלוותו ברבית, ע"ש.   ועי' בחכם צבי (סימן מג) ובערך שי (חיו"ד סימן קנט) שהם ג"כ חלקו על הב"ח, והם כתבו טעם למה אין דבריו שייכים, ע"ש.

ומה עוד שנ"ל שמכיון שהתוס' והמרדכי כתבו בשם ר"י בהדיא שמותר במשומד להכעיס, הרי שבודאי שאם הרא"ש היה חולק עליהם הוא היה מזכיר את דעתם (ובפרט בתוס' הרא"ש), שכך מנהגו במקומות רבים.

ולגבי להלוות ברבית לתינוק שנשבה, הרי שהבאנו את דברי הרמב"ן שס"ל שאסור להלוות ברבית לתינוק שנשבה, וכ"כ הנ"י (שם) והשיבולי הלקט (שם).

אמנם הרמב"ם (פ"ג מהל' ממרים הל' ב-ג) כתב: "...והאפיקורסים וכו' והמוסרים והמשומדים כל אלו אינן בכלל ישראל וכו' כל ההורג א' מהן עשה מצוה גדולה והסיר מכשול, במה דברים אמורים באיש שכפר בתושב"ע וכו', אבל בני אותן הטועים ובני בניהם שהדיחו אותם אבותם וכו' הרי הן כתינוק שנשבה לבן הגויים וגדלוהו על דתם שהוא אנוס וכו' לפיכך ראוי להחזירם בתשובה ולמשוך אותם בדרכי שלום עד שיחזרו לאיתן התורה ולא ימהר אדם להורגן", וכ"כ הסמ"ג (סוף מצוה ריז).

הרי דס"ל שהדין של תינוק שנשבה הוא שראוי לכתח' להחזירם בתשובה ולא להורגם לכתח', ומשמע מדבריו שמ"מ אם הרגן פטור, ומשמע ג"כ שאין מעלים אותם. א"כ נר' שמותר להלוותם ברבית, והחידוש בתינוק שנשבה הוא רק שלכתח' ראוי לנהוג עימהם אחרת משאר המשומדים[448].

והמשל"מ (פ"ה מהל' מלוה ה"ב) כתב שכוונת הרמב"ם היא שאם לא רצו לחזור לאיתן אזי יהיה מותר להורגן אך לא קודם. וזאת משום שרק אז הם נחשבים כמזידים. ויש להסתפק לדבריו אם הרג קודם אם יהיה חייב הוא פטור.

ברם, הרא"ם (בשו"ת סימן נז) כתב: "ואין לדקדק ממאמר (הרמב"ם) אל ימהר להורגם מכלל שראוי להורגם אחרי שהשתדל להחזירם בתשובה ולא רצו לשמוע שהרי כבר דימה אותם לתינוק שנשבה לבין הגויים שאינו בן מוות כלל וכו', ועוד שכבר מצאנו התשובה שהשיב הרמב"ם ז"ל וכו' כל זמן שגם הם (בני הקראים) יתנהגו עימנו בתמימות וכו' נכון לנו לכבדם וכו' ולמול את בניהם ואפי' בשבת וכו' משמע שאע"פ שהם מחזיקים בטעותייהו מכיון דלא מזלזלין בחכמי הדור ואינם מחללים המועדות בפרהסיא אע"פ שידענו שהם מחללין אותם בסתר לית לן בה וכו' וא"כ ע"כ לפרש מאמר 'לא ימהר להורגם' כמו לא יהרגם וימהר דנקט לאו דוקא אלא לאפוקי מצדוקי וביתוסי עצמן שראוי למהר להורגם".

ולענ"ד נר' שאף אם ניתן לדחוק כדבריו ברמב"ם, אך בסמ"ג (שם) נר' שלא ניתן לדחוק כן, שהרי הסמ"ג כתב כדברי הרמב"ם, אלא שבסוף דבריו כתב: "ומצוה להמשיכם בדרכי שלום ולהחזירם בתשובה ואין להורידם כל כך במהרה". הרי שמפורש שמותר להורגם אלא שאין למהר בזה.

 

סיכום להלכה – סימן ג

 

כתבנו שלדעת רוב רובם של הראשונים[449] מותר להלוות ברבית למשומדים. וכמה טעמים הובאו לזה:   א. גופם הותר וכש"כ שממונם הותר.   ב. אינם בכלל 'אחיך'.   ג. אינם בכלל הציווי של 'וחי אחיך עימך' (מכיון שאיננו מצווים להחיותו).   ד. קנס קנסום רבנן והפקר בי"ד הפקר.

ולא מצאנו בראשונים מי שחולק על זה בהדיא, אלא שחלק מן הראשונים כתבו בשם רש"י שהוא חולק ואוסר. אמנם כתבנו שמתשובת רש"י נראה שרק במשומד לתיאבון הוא אסר, אך במשומד להכעיס אף רש"י ס"ל להתיר.

והנה הב"י כתב שאין לחוש לדעת האוסרים מכיון שהמתירים הם רבים, דהיינו שאף אם נאמר שרש"י אסר מ"מ להל' יש להתיר, וכ"פ בשו"ע (קנט, ב).

אמנם הרמ"א (שם) כתב: "ויש מחמירים אף במומר להלוותו, וטוב להחמיר אם אפשר להשמט ממנו", וכתב כן בגלל מש"כ בד"מ (אות ב): "ובמהרי"ל פסק כרש"י וראבי"ה וסמ"ג דאסור להלוות למשומד ברבית וכו'".

ואפשר שכוונת הרמ"א היא שרק במשומד לתיאבון יש להחמיר, שהרי הראבי"ה והסמ"ג במפורש כתבו שמותר להלוות ברבית למשומד להכעיס, ורק במשומד לתיאבון הם כתבו להתיר, ואף בדעת רש"י והמהרי"ל כתבנו שכן הוא דעתם.

והלכה למעשה נראה ברור שיש לפסוק שמותר להלוות ברבית למשומד להכעיס, שהרי כן דעת רובא דרובא מהראשונים, ואנו כתבנו שכן דעת כל הראשונים, וכ"פ הב"י. ואפשר שכן דעת הרמ"א, ואף אם אין דעתו כן, מ"מ הלא כתבנו שאף מהמקורות שהוא הביא מוכח שמותר ואין שום מקור לאסור[450].

ויש להדגיש, שההיתר הוא רק להלוות למשומד ברבית, אך ללוות ממנו ברבית אסור לכו"ע, וכמש"כ הרמב"ן והרא"ש, וכ"פ השו"ע (שם).

כתבנו למעלה שלדעת הרמב"ן ועוד הרבה מהראשונים ההיתר הנ"ל הוא במשומד לע"ז או במשומד להכעיס[451], ואף אם הוא לא יצא מן הכלל.

אך ב"ח כתב שדעת הרא"ש והטור היא שרק אם המשומד להכעיס יצא מן הכלל ומיטמע בין הגויים מותר.

ונר' שהעיקר להל' הוא דלא כב"ח, אלא אף אם לא יצא מן הכלל מותר להלוותו ברבית, שהרי כתבנו שכן מפורש בכמעט כל הראשונים.

ואף ברא"ש ובטור שמהם דייק הב"ח, הרי שדחינו את ראייתו, ואדרבה כתבנו שמטעמו של הרא"ש מוכח שמותר אף בלא יצא מן הכלל.

ומה עוד שמהב"ח מבואר שהוא פסק כדעת הרא"ש להחמיר מכיון שיש לצרף את שיטת רש"י וסיעתו שאוסרים בכל אופן להלוות ברבית למשומד, והרי כבר כתבנו דלכו"ע מותר אף לרש"י, וא"כ אף לפי הב"ח אין מקום להחמיר.

וכבר כתב בס' כרם שלמה מאזוז (קנט, ב) שאין להניח את דברי הרמב"ן, התוס' והיראים המפורשים שהתירו בשביל דברי הרא"ש והטור הסתומים. וכעי"ז כתב בס' מלוה ה' (שם) שאין לנו לבדות מליבנו מחלוקת מליבנו. ואכן הב"י פסק דלא כב"ח, וכ"פ הדרישה (סק"א) ועוד כמה אחרונים[452].

ולגבי להלוות ברבית לתינוק שנשבה, כתבנו שלפי הרמב"ן, הנ"י והשיבולי הלקט אסור להלוותם ברבית. אך לפי הרמב"ם והסמ"ג כתבנו שנר' מדבריהם שיש להתיר, אלא שי"א שאף לדברי הרמב"ם יש לאסור.

ולמעשה נר' שיש לפסוק כרמב"ן וסיעתו מכיון שהם אסרו במפורש לפי' אין לנו להקל על סמך דברים שלא מפורשים אחרת, ובפרט במח' באיסור תורה שיש לילך אחר המחמיר, וכ"ה דעת הב"י (סו"ס קנט) לאסור[453].

סימן ד – רבית בבני חבורה ובתלמידי חכמים

 

איתא בב"מ בדף עה. ואר"י אמר שמואל בני חבורה המקפידין זה על זה עוברין משום כו' וכדברי הלל אף משום רבית. ואר"י אמר שמואל תלמידי חכמים מותרים ללוות זה מזה ברבית מאי טעמא מידע ידעי דרבית אסורה ומתנה הוא דיהבו אהדדי וכו'.

הרמב"ן (בד"ה ת"ח) כתב: "פי' ללוות בעיסקי סעודה וכששניהם ת"ח כו' מ"ט דהו"ל כנבני חבורה שאין מקפידין זה על זה והא קמ"ל דכיון דתרוייהו ת"ח אע"פ שבידוע שיש בו יותר לא קפדי ומחלי דכולהו כבני חבורה נינהו להדדי וכו' ובשלא קצץ לו מתחילה אלא על דרך ויתור בלא הקפדה וכו' ואפי' ת"ח דבר מרובה אסור וכו'".

הרי דהרמב"ן ס"ל שההיתר בת"ח הוא רק אם הלוה והמלוה ת"ח, ורק בדבר מועט (והיינו עד חומש[454]), ורק בעסקי סעודה, וכן רק אם לא קצץ מתחילה אלא שהוסיף לו אח"כ דהאיסור בלא ת"ח הוא רק מדרבנן.

וכן ס"ל עוד כמה ראשונים (מובאים בב"י סימן קס), וכ"פ השו"ע (שם, יז).

אמנם המאירי (בד"ה ת"ח) כתב: "ת"ח מותרים להלוות זל"ז אף בר"ק הואיל ויודעים הם חומר איסור של רבית אין זה אלא מתנה שנותנים זל"ז". הרי דס"ל שההיתר הוא אף בר"ק ומשום שהם נותנים במתנה זל"ז, ונר' ממנו שאף לא בעסקי סעודה מותר.

וכ"נ דעת הרא"ש (סימן עז), הטור (סימן קס) והתוס' (בד"ה מתנה, ע"ש) וכ"כ הד"מ (אות ח) בדעת הטור, המגיד משנה וההגהות האשרי. ומ"מ הם הגבילו את ההיתר רק לדבר מועט שיודע הת"ח[455] שהיה נותן לו כן במתנה אף בלא ההלואה.

ועוד כתב ההגהות מיימוניות (פ"ד מהל' מלוה אות ז) בשם הסמ"ג: "אין נכון לת"ח להיות רגילין בדבר שלא ירגילו המון העם בדבר זה".

ואכן הרמ"א (שם) פסק את דעת התוס' שמותר אף בר"ק, אלא שהגביל שרק בדבר מועט ההיתר, וכן שאף לת"ח אין להיות רגילין בזה.

ויש להסתפק אם הדבר מועט שכתבו התוס' הוא ג"כ עד חומש וכדעת הרמב"ן או שלשיטתם יש לתלות את הדבר המועט לפי גודל הממון של הלווה, וכצד האחרון כתב המגן גיבורים.

ובגדר ת"ח לעניין זה, כתב הברכי יוסף (שם) בשם הר"י בן מיגש: "אין לסמוך על זה אלא היחידים הכשרים שבהם (בת"ח) ולא זולתם".

והרמ"ך (מובא בשטמ"ק) כתב: "מיהו לאו בכל ת"ח שייך למימר הכי אלא בת"ח שהוא שונא מתנות ולא אתי לאימשוכי בהכי"[456].

אמנם נר' מסתימת הראשונים בזה שס"ל שבכל ת"ח התירו, וכ"מ מבעה"ת (שמ"ו ח"ד סעיף ב). אלא שיש להסתפק אם בימינו יש ת"ח לעניין זה[457].

ועי' בשו"ת באר מים חיים (לרב חיים מוצירי, ח"ב, סימן ג, דף ב::) שכתב: "דין הת"ח ואינשי דעלמא באיסורי רבית וכו' שווה וכו' ומש"כ מרן וכו' דרבית דרבנן מותר במעות ת"ח היינו הקדש של ת"ח, אבל ת"ח עצמם אסורים וכו' ולא שרי אלא לת"ח זה על זה ובאותן הדרכים שכתבו וכו'".   אולם לפי מה שראינו אין דבריו ברורים.

ולגבי ההיתר של בני חברה אם אינם מקפידים, הרי שכבר התבאר מהרמב"ן שהבאנו למעלה שההיתר הוא כמו ההיתר של ת"ח, דהיינו ההיתר הוא רק בעסקי סעודה ובדבר מועט וכן רק אם לא קצצו מתחילה. וכן משמע מרש"י (בד"ה בני חבורה ובד"ה המקפידים): "בני חבורה, הולכין בדרך או יושבין בבית אחד איש לסעודת עצמו. המקפידים זע"ז, שאין מוחלין על דבר מועט כו'".

הרי שההיתר בעסקי סעודה ובדבר מועט, וכ"נ מהרמב"ם (פ"ז מהל' גניבה הל' י). וכיון שהגמ' אומרת שרק לפי הלל יש איסור רבית ממילא מובן שמדובר בהלואה של כיכר בכיכר, ולא בר"ק.  

ובטעם ההיתר כתב רש"י (בד"ה לווין): "שלא החמירו לדקדק באיסור סאה בסאה כל כך". והתוס' (שם בד"ה וכדברי) הוסיפו טעם: "דמחלי על דבר מועט ונותנין שלא בתורת רבית".   וכתבו עוד (שם) שסתם בני אדם מקפידים זע"ז.

והרמ"א (קסב, א) הביא היתר זה בשם "יש מי שאומר" ופסק כן, והוסיף: "וכן נוהגין להקל". וכוונתו ודלא כרי"ף וכרמב"ם דס"ל דאין היתר אם הם מקפידים[458], וכן ביארו הגר"א (ס"ק ה). אמנם הרמב"ן (במלחמות מה. בדפי הרי"ף) ס"ל שאף הרי"ף מודה לדין זה, ע"ש.