נספח א' לספר גדרי החופה וברכותיה:
גדרי שליחות

קונטרס ראשון - גדרי שליחות

מבוא

בריש פרק האיש מקדש (קי' מא.) ילפי' ששלוחו של אדם כמותו מפסוקים. ויש לבאר את גדר שליחות, האם השליח נעשה כבעלים ויש לו חלק ממשי בשליחות או שמא השליח רק מבצע את רצון משלחו והוא כמקלו ואין לו שום צד של בעלות.

וכן יש לבאר אם מינוי שליח הוי כמכר שמוכר לשליח צד של בעלות או שמא הוי רק נתינת הסכמה לעשיית הפעולה בשביל המשלח.

כפי שניתן לראות ב' הצדדים תלויים זה בזה, אם נאמר שמקנים לשליח בעלות על דבר השליחות א"כ מינוי השליחות הוי כמכר. אך אם אין לשליח שום צד של בעלות אלא הוא רק כמקלו של המשלח, ממילא אין המינוי מקנה לשליח כלום, אלא הוא רק נתינת הסכמה לעשיית הפעולה.

כעת נעבור על שיטות הראשונים (רש"י, רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, תוס' ורא"ש), ונבאר שנחלקו הראשונים בזה.

שיטת רש''י

א. מינוי השליחות

ראיה א'. אמרי' בכתובות דף צח: שמזה ששנינו במעילה (כ.) שבעל הבית שאמר לשלוחו תן חתיכה לאורחים והשליח אמר להם טלו ב' חתיכות והם נטלו ג' חתיכות שכולן מעלו, מוכח מכאן ששליח ששינה מוסיף על דבריו הוי, דאי מעביר על דבריו הוי אמאי בעה"ב מעל. ומשני' דמיירי שאמר השליח טלו א' מבעה"ב וא' מדעתי ואינהו שקלי ג'.

וכתב רש"י במהדו"ק (מובא בשטמ"ק בד"ה השליח) וכ"כ תלמיד הרשב"א (שם) בשם רש"י: "וה"ה נמי שליח אמאי מעל כיון דעברו אורחין על דעתו". הרי דס"ל שהקושיא היא ג"כ למה השליח מעל, והרי האורחים שינו ג"כ מדבריו, שהוא א"ל ליטול ב' והם נטלו ג'. וכ"כ הריטב"א (כתובות שם בד"ה אלא)^[1].

ולפ"ז צ"ל שהתירוץ של הגמ' שהשליח מעל אמר לאורחים ליטול א' מדעתו וא' מדעת בעה"ב בא לתרץ רק את השאלה אמאי בעה"ב מעל, אך אין כאן תירוץ לשאלה למה השליח מעל^[2]. ולכך צ"ל שגם האורחים אמרו במפורש שהם נוטלים א' מדעת בעה"ב א' מדעת השליח וא' מדעת עצמם, וכמו שכתב הריטב"א (שם) בהדיא.

ולכאו' אם נאמר ששליחות לא בעיא מינוי אלא רק בשביל לגלות את דעתו של המשלח, והשליח הוא הממש את רצונו, א"כ מכיון שהאורחים נטלו את ב' החתיכות לרצון משלחם (א' מבעה"ב וא' מהשליח) ואת הג' נטלו לרצונם, ממילא הו"ל שליחים לב' ומעצמם הוא שנטלו את הג', ולמה צריך את אמירתם בשביל להפקיע את השליחות, ואכן התוס' (בד"ה דאמר) כתבו שא"צ שהאורחים יאמרו שום דבר.

אלא נר' דס"ל לרש"י דשליחות בעיא מינוי, והמשלח נותן סמכות וכח לשליח באמירתו, וממילא כל כחו הוא לפי משמעות המילות של מינויו^[3]. ולכן מכיון שא"ל ב' והם נטלו ג' הרי שלא התקיימו המילות, ואע"פ שכוונתם לקיים את השליחות ומה שהוסיפו א' היינו בשביל עצמם, מ"מ לא אכפת לנו מכוונתם. אך אם הם אמרו במפורש שנוטלים ב' לשליחות ועוד א' לדעתם, הרי שהתקיימו המילות שברור לכולם שהם נטלו את הג' לא מכלל השליחות.

ראיה ב'. שם בדף צט. מספקא לן אם שלחו לקנות כור והשליח קנה לתך, אי אמרי' שהשליח יאמר למשלח דטבא לך עשיתי שכך יהיו לך מעות זמינים אם תצטרך או שמא המשלח יאמר לו לא ניחא לי דליפשו עלי שטראי עילאי, והביאו ברייתא לפשוט זאת.

וכתב שם רש"י (בד"ה אמאי): "אע"ג דליכא למימר הכא טעמא דאפושי שטרי, מיהו אם בעלמא מעביר על דבריו הוי על כרחין לא עשה שליחותו". הרי דס"ל דאף אי ליכא חיסרון בשינוי השליח, מ"מ כל ששינה מדברי השמשלח הרי שלא יתקיימו המילות של המינוי והשליחות בטלה. וזאת למרות שבודאי יש רצון למשלח בשליחות השליח^[4].

ראיה ג'. בקי' בדף מח: אמר אביי שר' שמעון, רשב"ג ור"א כולהו ס"ל מראה מקום הוא לו, וכתב רש"י (בד"ה כולהו): "האומר לשלוחו לעשות לו בדבר הקל ועשה לו בדבר כבד דאין זו שינוי ולא א"ל דבר הקל אלא להראות לו מקום להקל בשליחותו כו'".

וכן על מה ששנינו (שם מט.) האישה שאמרה התקבל לי גיטי ממקום פלוני וקיבל לה גיטה ממקום אחר פסול, ור"א מכשיר, כתב רש"י (בד"ה מראה): "מראה מקום היא לו, שם תמצאנו. ולת"ק הוי קפידא אי איפשי שתקבלנו אלא שם ואין זה שלוחה במקום אחר"^[5].

משמע דס"ל דמראה מקום הוא לו, הכוונה שאין לו גריעות במה שהוא עשה, וכשאמר בעיר פלונית הכוונה באיזור העיר פלונית ואף בתוך העיר פלונית, וא"כ נמצא שהתקיימו מילות המינוי. ומי שסובר שקפידא הוי ס"ל שכשאמר עיר פלונית, הוי כאילו אמר רק עיר פלונית.

וז"ל השיטה לא נודע למי (שם בד"ה ור"א): "א"ת ר"ש ורשב"ג דס"ל מראה מקום הוא לו כולהו איירי דמשנה שליח למעליותא ובהאי דר"א ליכא למימר הכי וכו' י"ל דטעמא דר"ש ורשב"ג לאו משום דליכא גריעותא במאי דקעביד וה"נ בהא דר"א ליכא גריעותא כו'"^[6].

הרי שלמרות שהמשלח גילה שרצונו לפלונית, מ"מ ניתן לשנות לדבר אחר בלי ידיעה שהוא רוצה לשנות, ומשום דאנן אמרי' שמה שאמר פלונית הוי לדוגמא בעלמא, ומשמעות מילותיו היא אף לפלונית, ויש לנו ללכת אחר משמעות המילות, ולא אחר כוונתו.

ראיה ד'. בקי' בדף מב: אמר ר"נ שבלקוחות שטעו אם הם טעו בפחות משתות נקנה המקח, ואמר רבא דהא דאמרן פחות משתות נקנה המקח לא אמרן אלא דלא שווי שליח, אבל אם עשה שליח (והשליח שינה אף בפח' משתות) יכול לומר לו לתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי.

ולכאו' ק' והא בכתובות בדף צט: אבעיא להו שליח כמאן, רבא אמר ר"נ שליח כדיינין, רשב"ב אר"נ כאלמנה, וכך פסקה הגמ' בהמשך. וכתב רש"י (בד"ה שליח כמאן): "שליח דטעה כמאן דייני' ליה כאלמנה דייני' ליה שבטעות כל דהוא בטל כו' או כדיינין הוא ועד דטעה בשתות". הרי שהספק הוא בשליח בעלמא שטעה אם המכר בטל בכל דהוא או בשתות.

וז"ל רש"י במהדו"ק (בדף ק. בד"ה לאפוקי בי"ד): "לאפוקי בי"ד דרבים נינהו ודינא הוא דלהוי מכרן בטל עד שיהא שם שתות ואונאה", א"כ קשה מרבא על רבא.

ותירץ הרשב"ם (מובא בתוס' בכתובות ק. בד"ה רבא)^[7] דבקי' רבא לדידיה קאמר, ואילו בכתובות נחלקו רבא ורשב"ב אליבא דר"נ. ואכן נר' דטעמיה דר"נ הוא דהא איהו פסיק כחכמים (קי' מב.) דדיינים שטעו בשתות מכרן בטל, וא"כ הוא סבר שכוחם של בי"ד הוא רק בכך שהם יכולים למכור לאחר בלא מינויו, אך הם כמו הבעלים דבשתות הוי מקח טעות. וא"כ שליח שמונה הרי הוא כדיינין שהוא מוכר לאחר (וכמו שדיינין מוכרים לאחר, וכדאמר בגמ' בכתובות ק.).

אך רבא (קי' מב: ברש"י בד"ה ה"ג והא דאמרן יתר) פליג ופוסק כרשב"ג דדיינים שטעו אף ביותר משתות מכרן קיים, דס"ל דבי"ד עדיפים מהבעלים, וא"כ כוחן הוא משום סמכותם ופסיקתם, והרי שהם עדיפים משליח רגיל.

א"כ נר' דס"ל לרש"י דהא דאמרי' שאם השליח שינה יש לומר לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי, היינו שהשליחות בטלה משום שלא התקיימו המילות של המינוי (שהרי הוא קנה ביותר מהמחיר, וכשא"ל קנה לי שור פלוני הו"ל כאומר קנה לי בק' זוז, שכן ידוע שזהו מחירו של השור), ולמרות שאין כאן עיוות, שהרי אם בעה"ב היה עושה כן בעצמו המקח היה קיים, ונמצא שאין חיסרון במכר.

א"כ חזי' שאע"ג שהשליח עשה את רצון המשלח ואם היה המשלח גופיה עושה זאת היה מועיל, מ"מ מכיון שלא התקיימו המילות של המינוי אזי השליחות בטלה.

ראיה ה'. בקי' בדף מב. אר"ג א"ר מניין ששלוחו של אדם כמותו כו' ודחי' ליה, ואמרי' שנלמד מפס' זה שזכין לאדם שלא בפניו כו' ודחי' ואלא אר"ג א"ר שמפס' זה נלמד שבי"ד מעמידים אפוטרופס ליתומים לדון בשבילם לחוב ע"מ לזכות.

וכתב רש"י (בד"ה אלא ובד"ה אלא כדרבא): "אלא ההוא לאו לאתויי שליח אתא אלא לזכין לאדם שלא בפניו אתא וכו'. אלא כדרבא כלו' לא זכות שלא בפניו גרידתא איכא למשמע מינה לגדולים, אלא לאורויי נמי דלקטנים וכו'". הרי דס"ל לרש"י דלמסקנה ילפי' מהפס' ונשיא א' נשיא א' שזכין לאדם שלא בפניו, וכן ילפי' מפס' זה נמי את דין העמדת אפוטרופס, ומ"מ שלוחו של אדם כמותו לא ילפי' מפס' זה.

וא"כ ק' לשיטת רש"י^[8] דזכיה הויא מדין שליחות והוה לן לומר שלמסקנה אף שליחות נלמד נלמד מפס' זה, ומעי"ז כתב התוס' רא"ש (שם בד"ה אלא).

אלא שכבר כתב רש"י (קי' מה: בד"ה ודלמא): "ודלמא ארצויי ארצי קמיה בן קמיה אביו וגילה לו דעתו שהוא חפץ בה והאב נעשה לו שליח מאליו וזכין לאדם שלא בפניו".

ונר' שכוונתו שמכיון שיש גילוי דעת שרוצה בכך לכך יש כאן שליחות מאליו, אך לא שליח עם מינוי. ודין שליחות מאליה נלמדת מהדין זכין לאדם שלא בפניו^[9]. שבשליחות שהשליח רק ממש את רצון משלחו, ואין לו עצמאות ובעלות אין היא נחשבת לשליחות, אלא היא נלמדת מדין זכין, והיא נקראת שליחות רק מפני שהיא דומה לשליחות. ואילו הלימוד בשליחות הוא שהשליח בעל דבר, שהמשלח נתן לו כוח וסמכות במינויו.

ומזה ג"כ מוכח שבשליחות אזלי' בתר משמעות המינוי ולא בתר רצון המשלח, שאם היינו הולכים אחר רצון המשלח לא היה לחלק בין שליחות לזכין.

ומעין חילוק כזה ניתן לראות ממש"כ רש"י (גיטין כט. בד"ה רבא, וכ"כ שם עא: בד"ה דאמר) לגבי מילי לא מימסרן לשליח, וז"ל: "היינו טעמא דלא משוו שליח שלא מסר להם אלא דברים ואין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר, אבל גט דאית ביה מששא חוזר ונמסר".

דהיינו אם יש לשליח דבר עם ממשות הרי שהוא מצי משוי שליח משום שאז הוא כבעל דבר שהגט בידו ואף הבעלים צריכים לגט זה (עי' תוס' רי"ד קי' מא. בד"ה מששא), משא"כ כשיש לו רק מילי אזי אין הוא רק מבצע את המילי והו"ל כמקלו של בעה"ב^[10].

א"כ רש"י ס"ל ששליחות צריכה מינוי והיא נותנת לשליח בעלות על הדבר הנשלח (ולא סגי בגילוי רצון הבעלים, כמו בדין זכין), ולכך אזלי' בתר משמעות המילות של המינוי דהוי כמכר.

ראיה ו'. ובמעילה בדף כ: אמרי' מאן תנא דכל מילתא דממלך עלה שליח^[11] תרתי מילי הויין אר"ח דלא כר"ע כו' אביי אמר אפי' תימא ר"ע היא מי לא בעי לאימלוכי.

וכתב רש"י (בד"ה אפי'): "והיינו טעמא דכי נתן להן כבד מעל מפני שנתן להן מדעתו, דמי לא בעי אימלוכי בבעה"ב כו' וכיון דלא אימליך משום הכי מעל השליח דכמי דכי נתן להן מדעתו דמי". וכן הר"ן (נד' נד: בד"ה מי) כתב דחשיב דאדעתה דנפשיה קעביד, ודלא כתוס' (מעילה שם בד"ה אביי) וכרא"ש (נד' שם בד"ה מי) שכתבו שהטעם משום דשינה מהשליחות הזאת.

וזאת מפני שלפי רש"י מכיון שאין במשמעות האמירה של 'כבד' בשר או של 'בשר' כבד, נמצא שהוא עשה מדעת עצמו דלא הוי בכלל המינוי. ואילו לתוס' הטעם משום שהשליח שינה מרצונו ומחשבתו, ולא משום דאין זה מכלל שליחותו.

ראיה ז'. ובגיטין בדף כט: אמרי' דשליח שלא ניתן לגירושין לא מצי למנות למנות שליח. וכתב רש"י (בד"ה אמר): "השליח הזה לא נעשה שליח לגרשה אלא למוסרו לאבא בר מניומי הלכך לאו במקום בעל קאי למוסרו ליד אחר".

והר"ן (שם טו. בדפי הרי"ף בד"ה גמ') העתיק את דברי רש"י, והוסיף: "הכי קאמר דכיון דשליח שלא ניתן לגירושין הוא אין לו לשנות כלל ממה שאמר לו הבעל, אלא צריך ליתנו ביד אבא בר מניומי עצמו כמו שאמר לו". משמע שהטעם שאינו יכול למנות שליח אחר משום שאין הוא התמנה לכך, שאין זה ממשמעות המינוי.

אולם עי' בתוס' רא"ש (שם בד"ה והא) דכתב: "דשליחות מהיכא איתרבאי מושלח ושלחה כל היכא שהשליח עומד במקום הבעל שיכול לגרש גם הוא יכול לעשות שליח". משמע שאין הוא כותב כרש"י שזה אינו ממשמעות המינוי, אלא שסובר שאין דין שליח עושה שליח בכה"ג. ונר' שרש"י הולך אחר שיטתו דאזלי' בתר משמעות מילות המינוי.

הערות שוליים

ב. בעלות השליח

כפי שראינו דעת רש"י שמינוי השליחות הוא כמכירה, ומשמע דס"ל שהשליח הוא בעלים על השליחות. וכ"נ במיוחד מראיה ה'. והנה עוד כמה ראיות לזה.

ראיה ח'.^[12] בכתובות בדף צט: ר"נ אמר ששליח שטעה ומכר בזול אין מקחו קיים, והקשו עליו ר"ח ורבר"ה והאמר מר אין אונאה לקרקעות, ושני ליה דדוקא בבעה"ב אמרי' כן ולא בשליח שטעה. כך גירסת רש"י (בד"ה והאמר, ועי' שטמ"ק במש"כ ע"פ מהדו"ק ברש"י).

ורש"י (שם) הוסיף שהקושיה של ר"ח ורבר"ה היא מהמשנה בב"מ (נו.). והקשו עליו התוס' (בד"ה ה"ג): "במאי הוו טעו ר"ח ורבה כו' הלא כל עיקר שאילתם ששאלו בתחילה אע"ג דטעה שליח לא תמהו אלא בשליח משום דאיכא למימר לתקוני שדרתיך". ונר' שרש"י סובר שהשליח נעשה לבעלים של דבר השליחות, וא"כ אף לגביו לא יהיה אונאה, ומעי"ז כתב הריטב"א (בד"ה א"ל ובד"ה והא מר).

ומשני להו ר"נ דאע"ג דהשליח הוא כמו הבעלים, מ"מ מכיון שהוא טעה לכך חשבי' שהוא עשה כן מדעת עצמו, ולא בתורת שליחות שאין מעשיו מכלל מינויו.

ראיה ט'. בב"מ בדף י: רש"י (בד"ה משום שליחות) כתב דמדילפי' שליחות בעלמא ילפי' נמי דחצר קונה מדין שליחות. ולכאו' ק' והרי חצר אינה בת דעת ואינה עושה לרצון הבעלים ולא דמי לשליח.

אלא נר' דרש"י ס"ל דלא בעי' שהשליח יעשה לרצון משלחו, אלא שמכיון דזכי לנפשיה משום דהוי בעל דבר זכי נמי למשלחו, שהרי הוא שייך למשלחו לעניין זה כעבדו לכך, ובזה אף חצר יכולה לקנות את הדבר ובכך להקנותו לבעליה.

ראיה י'. ובגיטין בדף כד. איכא מ"ד דאין אשה עושה שליח לקבל גיטה מיד בעלה משום חצרה הבאה לאחר מכן. ופרש"י (בד"ה ומשום חצרה): "דדמיין להדדי שכשזרק גט לחצר חבירו ואח"כ קנתה היא החצר הרי הוא עושה את החצר שליח להוליך והיא כשקנאתו עשאתו שליח לקבלה וכו'".

והקשו עליו הרמב"ן (בד"ה חצרה), הריטב"א (בד"ה אלא למ"ד) והתוס' (בד"ה חצרה): "אי הכי לא דמי לשלוחו של בעל שהרי אינה ברשותו כלל (והם פירשו שהבעל שם בחצרו ומכר חצרו לראובן והאשה קנאתה)".

ונר' שרש"י סובר שמכיון שהשליח קונה לעצמו ובכך נקנה למשלחו לכך לית נפקותא אי החצר דידיה או דחבריה, שהרי מ"מ החצר קנתה והקנתה לאשה.

ואכן מהמשך דברי רש"י שכתב: "לאכשורי מהאי טעמא ושלא כדין הוא דחצר לאו משום שליחות אתרבי אלא משום ידה כו'". הרי שאם חצר אתרבי משליחות כה"ג הוי שליחות, וע"כ מהטעם שכתבנו.

ראיה יא'. ובכתובות בדף צט: אמרי' פשיטא אמר לא' ולא אמר לב', הא אמר לא' ולא אמר לב'. וכתב רש"י (בד"ה פשיטא): "פשיטא אמר לשלוחו מכור לי בית כור משדותי לא' ולא לב'".

ולכאו' ק' מאי קמ"ל, שבוודאי אם המשלח אמר במפורש אין לשליח לשנות (עי' בריטב"א בד"ה פשיטא).

אלא נר' שהוצרך לאשמועי' שאין לשליח בעלות על דבר שבוודאי אינו במינוי, שלא נאמר שהוא הבעלים על הכל. אלא שמ"מ זה פשוט מפני שלא חלה עליו בכלל בעלות זאת.

ראיה יב'. בקי' בדף נב. אמר רב ש"מ ממתניתין כו' אישה נעשית שליח לחבירתה ואפי' במקום שנעשית לה צרה.

ופרש"י (בד"ה ואפי' במקום): "ואע"פ שבכל עדות שהאשה כשרה לה אין הצרה נאמנת שליחותה מיהא כיון דעבדא עבדאה וכו'", וכ"כ הר"ן (כב: בדפי הרי"ף בד"ה ש"מ).

והקשה הרא"ש (פ"ב סימן כו): "ואין זה שם חידוש כיון שעשאתה שליח והיא נתרצית להיות שלוחה למה לא תהיה שלוחה אע"פ שנעשית לה צרה".

ונר' לתרץ שלפי רש"י היות והשליח נעשה בעלים על הדבר הו"א שאם אין אמון בין המשלחת לשליחה, ממילא אין גמ"ד בהקנאה, לכך קמ"ל דלא אמרי' כן, אלא כיון שסוף סוף היא אמרה לה להיות לשליחה שלה, והיא ביצעה השליחות לכך מועילה השליחות.

ראיה יג'. והנה לגבי שליחות לדבר עבירה, כתב רש"י (קי' מב: בד"ה נימא ובד"ה אין): "נימא שלוחו של אדם כמותו יתחייב שולחו ולא השליח. אין השליח חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו, אלא הרי הוא כעושה מאליו".

נר' דס"ל דהא דאין שליח לדבר עבירה, היינו רק לגבי זה שהשליח מתחייב ולא המשלח, שזה רק לגבי התחייבות נאמר. אבל מ"מ שליח הוא ומעשיו קיימין, וכגון אם קידש גרושה לכהן, הרי שהאשה מקודשת אלא שהשליח עבר את העבירה, ולא משלחו (לפי מי שסובר שיש לאו בשעת הקי' של כהן לגרושה), עי' בב"מ (דף י:)^[13].

וז"ל רש"י בקי' בדף מג. (בד"ה ולמ"ד): "ולמ"ד אין מלמדין ולית לן למילף ממעילה וטביחה דישל"ע ומסברא אין שליח דאית לן למימר דיש לו לשמוע דברי הרב". הרי שהדין שאין שליח לדבר עבירה נלמד מסברא, ואם כשאין שליחות לדבר עבירה המעשה בטל, אזי יקשה מנלן למימר שמעשיו בטלין מכיון שיש לשמוע לדברי הרב, הרי סוף סוף הוא עשה כדברי משלחו כי כן ציווהו.

שלכאו' הסברא של דברי הרב כו' אומרת שהיה לשליח לשמוע לרב ולא לתלמיד. אולם אם כבר עשה השליח את העבירה הא קמן ששמע ועשה כדברי משלחו ומנלן לבוא ולבטל את מעשהו. ומ"מ את העבירה יש להשליך על השליח מכיון שהוא פשע בזה שעשה את השליחות, שלא היה לו לעשותה דדברי הרב כו', וע"ע ברש"י בב"מ י: (בד"ה בר חיובא).

א"כ רש"י ס"ל שההפרש בין שליח לבין מקלו של האדם הוא שלשליח יש דעת אחרת, והתורה חידשה שלמרות שיש לו דעת אחרת, מ"מ ניתן למנותו לבעלים על עניין מסויים. והשליח עושה את הדבר וכשהוא זוכה בדבר לעצמו נזכה למשלחו, פרט לעבירות שאין חיוב העבירה 'נקנה' למשלחו.

ראיה יד'. בדין מצוה לקיים דברי המת, שנינו במסכת גיטין בדף יג. תנו מנה לאיש פלוני ומת יתנו לאחר מיתה. ואמרי' בגמ' במאי עסקי' אילימא בבריא והא לא משך.

וכתב רש"י (בד"ה בבריא): "מתנת בריא במטלטלין יכול לחזור בו עד שימשוך ויורשו נמי מצי למיהדר ביה אליבא דמאן דלית ליה מצוה לקיים דברי המת".

הרי שרש"י סובר שלפי מאן דאית ליה מצוה לקיים דברי המת לא מצי לחזור בו. א"כ לדעת רש"י אמרי' מצוה לקיים דברי המת אף אם קודם שהוא מת הוא לא השליש את המעות ביד שליש^[14], ודלא כתוד"ה (והא לא משך), ע"ש.

ואכן השטמ"ק (שם בד"ה וכתב ריב"ש) דייק מדברי רש"י שסובר שאף אם אין תועלת במכירתו, מ"מ יש מצוה לקיים את דבריו של המת, שזה מצוה בעלמא, ולא עניין ממוני, ע"ש.

הרי לנו שניתן להקנות בעלות מסויימת וליצור בעל דבר על ממון, אף באמירה בעלמא (של המת), ואף בלי קניין. ואפשר שרש"י למד זאת משליחות, שלדעת רש"י מקנים לשליח בעלות ע"י אמירה בעלמא.

ראיה טו'. איתא בנדרים בדף עב: בעי ר"ח בעל מהו שיפר בלא שמיעה וכו' ת"ש האו' לאפוטרופוס כל נדרים שנודרת אשתי וכו' הפר והפר לה יכול יהו מופרים תלמוד לומר אשה יקימנו ואשה יפרנו דברי רבי יאשיה, א"ל ר' יונתן מצינו בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו, והא לא שמיע ליה וכו'.

וכתבו התוס' (בד"ה והא): "והא לא שמיע ליה הוא עצמו וכו' וא"ת שמיעת שליח כשמיעתו, ותירץ בקונ' דלעניין שמיעה אינו נעשה שליח". דהיינו מכיון שמינה את השליח להפר ולא מינה אותו לשמיעה אין הוא שלוחו לזה, אך אה"נ אם ימנהו במפורש גם לשמיעה תהא חשובה שמיעת השליח כשמיעת המשלח. וכ"כ בהדיא השטמ"ק בשם שיטה (שם בד"ה והא ליכא למימר).

א"כ מבואר שדעת רש"י ששלוחו של אדם כמותו אף לעניין דברים גשמיים כמו שמיעה. וכ"נ דעת התוס' רי"ד (קי' מא: בד"ה דשאני) שכתב: "יש מקשים א"כ לכל דבר מצוה יועיל השליח ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה עבורי וכו' ולאו מלתא היא שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו היאך יפטור הוא ע"י שליח והוא לא יעשה כלום, ודאי בגירושין וקי' מהני כי הוא המגרש ולא השליח שכותב בגט אנא פלוני פטרית פלונית וכו', אבל אם ישב בה (בסוכה) חבירו לא קיים הוא כלום וכו'".

הרי שאין הוא תירץ כקצוה"ח (סימן קפב ס"ק א): "בתפילין כשהשליח מניח התפילין הנחה זו עשייה חשובה כאילו המשלח עשה הנחה זו, אבל כתי לא הניח התפילין עלן ראשו אלא על ראש שלוחו דאין גוף השליח כגוף המשלח כיון דבמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות וכו'".

אמנם נר' דדעת רש"י שאכן שמיעת השליח חשובה כשמיעת המשלח מפני שהשליח הוא הבע"ד, והרי איכא שמיעת בעלים. וכן התוס' רי"ד סובר שאם הוא שלוחו לישב בסוכה הרי שהשליח הבע"ד וישיבתו בסוכה היא כישיבת הבעלים, אלא שמ"מ ס"ל שבמצוות בעי' שהאדם יעשה בעצמו ולא ע"י שליח, שכן מסתבר שהתורה לא תצווה לאדם לעשות מצוה באופן שהשליח עושה והוא עצמו לא^[15].

ראיה טז'. כתב המרדכי (ב"מ סימן שלח): "מצאתי בתשובת רש"י דשרי לישראל למימר ליה לחבריה ישראל לך ולוה לי מעות מפלוני ישראל ברבית וגם תביא לו הרבית דלא אסרה התורה אלא רבית הבאה מיד הלוה ליד המלוה, וגם השליח לא עשה שום איסור דהאי רבית לאו דידיה הוא, ואי משם שלוחו של אדם כמותו הא קי"ל דאין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו כו'".

דהיינו מותר ללוות ברבית (ישראל מישראל) ע"י שליח, מכיון שרבית מהתורה היא רק באופן שהרבית באה מהלוה למלוה (עי' ב"מ סט:), והרי כאן שהרבית באה מהשליח למלוה. ולשליח אין שום איסור מכיון שאין הרבית שלו. והוסיף שאין לומר שאע"פ שאין הלוה גופיה נתן למלוה, מ"מ שלוחו הוי כמותו (וחשיב מלוה למלוה), דהא הוי שליחות לעבירה ואין שלד"ע.

ולכאו' משמע שכוונתו היא, שאם לא היה את הדין מיוחד ברבית (דבעי' מלוה למלוה) היה לנו לאסור ע"י שליח, מכיון שזה הלואה ברבית מהלוה למלוה. ולמרות שאין שלד"ע, מ"מ היינו רק לעניין חיבובים, אך לא לעיקר השליחות. אולם מכיון שהתורה חידשה שצריך שהלוה גופיה יעשה את הפעולה לכך אע"ג ששליחו עשה את הפעולה, מ"מ בעי' שהוא עצמו יעשה. ובסוף כתב, שאין לומר שהשליח יחשב לבע"ד והמעות יהיו דידיה והוי מעות מהלוה למלוה ונחייב את הלוה, שהרי אין שלד"ע ואין לחייב את המשלח.

א"כ לפ"ז יוצא שאם אין חידוש מיוחד, יש להחשיב את מעשה השליח כמעשה המשלח ממש, וכמו שכתבנו שראיה יג'^[16], וכ"נ מביאור החת"ס (ח"ו סימן כו) לדברי רש"י אלו.

ראיה יז'. שנינו בכתובות בדף צט: שום היתומים שפחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל וכו'.

ופרש"י (מהדו"ק בד"ה שום): "שום היתומים, כו' ששמוהו בזול כדי שתות ונתנוהו ללוקח כו', הותירו שתות ששמוהו שתות יותר על דמיו ונתאנה לוקח כו' מכרן בטל דהא דאמרי' אין אונאה לקרקעות היינו לגבי בעה"ב, אבל לגבי שליח איכא אונאה ודיינין נמי שלוחין הם ומצי א"ל בעל הקרקע לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי, וכיון דלגבי בעל הקרקע איכא אונאה לגבי לוקח נמי איכא אונאה היכא דלוקח ע"י שליח כו'".

דהיינו מקח שנעשה ע"י שליח, והיה טעות במקח, אזי המקח בטל אף אם מצד האונאה אין הוא בטל. וכמו שאם נתאנה המשלח אף בכל שהוא המקח בטל, כמו כן אף אם נתאנה המוכר או הלוקח אף בכל שהוא שמקח בטל, למרות שלא שייכת לגביו הטענה לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי.

ונר' מלשון רש"י שהטעם בזה הוא משום שבמקח כזה האונאה מוגדרת בכל שהוא, וכעי"ז ביארו תלמידי ר' יונה (מובא בשיטמ"ק, שם בד"ה ותלמידי) את דעת רש"י.

אולם הרא"ש (שם פי"א סימן טז. טור, חו"מ קפב, ה) ור' יונה (שם) חלקו עליו שרק לגבי המשלח אמרי' שבכל שהוא בטל מכיון שרק הוא יכול לטעון לתקוני שדרתיך כו', אך לגבי המוכר (או הלוקח) אין אומרים כן והמקח קיים.

ונר' דסברת רש"י, שלמרות שלא שייך כאן לומר לתקוני שדרתיך כו', מ"מ מכיון שהשליח בע"ד, א"כ הוי סוג של מקח וממכר שונה (לא בין המשלח למוכר, אלא בין השליח למוכר). ולכן אין להחיל כאן את דיני האונאה הרגילים, ומכיון שלגבי שליח בטל בכל שהוא אף לגבי המוכר הדין כן.

אך הרא"ש ס"ל שהמקח הוא בין המשלח למוכר, והשליח הוא רק יד המשלח לביצוע המקח, וא"כ יש כאן את דיני האונאה הרגילים (והא דבטעה השליח בטל בכל שהוא, היינו משום שבזה אינו יד המשלח).

ראיה יח'. איתא בגיטין בדף כא. שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן האב מקבל גט לביתו קטנה בע"כ, הרי שהאב הוי שליח לביתו. ואין לומר שאין זה שליחות רגילה, שהרי שליחות זו נלמדה בשכן מצינו בשאר שליחויות. והא דאין הבת יכולה לבטל את השליחות, נר' משום שזה שליח שהתורה מינתה אותו, ואלימא ממינוי בדיבור, ואף ר"י דס"ל דבדיבור ניתן לבטל את השליח (קי' נט.), היינו דוקא בשליח של דיבור, אך בשליח של מעשה אין דיבור מבטל מעשה. ושליח של תורה חשיב כשליח של מעשה.

א"כ אם נבאר את גדרי הבעלות של האב בביתו נוכל ללמוד את גדרי שליחות.

והנה לגבי יד יתירא, כתב רש"י (קי' מג: בד"ה נערה ובד"ה היא, גיטין סד: בד"ה הוא) שלנערה יד יתירא זכי לה רחמנא ויד אביה היא העיקרית. ובמקום אחר הוא כתב ג"כ שיד יתירא זכי לאביה. וכתבו התוס' והרמב"ן (קי' מג: בד"ה תנן) שרש"י חזר בו.

ובכתובות בדף לח: לגבי הא דאמר אביי שנערה שנתפתתה ומתה קודם העמדה לדין פטור המפתה, כתב רש"י (בד"ה בא): "בא עליה ומתה, לא הספיק האב להעמידו בדין עד שמתה". הרי שמשמע שהאב הוא המעמיד בדין והוא הבע"ד, ולא הנערה עצמה.

וזה כמו שכתב הריטב"א (קי' מא: בסוד"ה אם לא): "והאי דקתני עמדה בדין ולא הספיקה לעמוד לאו למימרה שאין האב יכול לתבוע הקנס שלא מדעתה כו' דהא ליתא, דכיון דרחמנא אמר ונתן לאבי הנערה הרי האב הוא בע"ד כו' אלא משום שמכחה זכי רחמנא לאב ואמטולתא קתבע תלי תנא תביעת האב בדידה וקתני עמדה בדין".

ולכך רש"י^[17] ס"ל דהאב מקבל את הגט לביתו הקטנה אף אחר שנשאת, ולמרות שמשנשאת אין לאביה רשות בה. וטעמו שאין הקטנה בכלל קי', ולכן קטנה שקדשה אביה הקי' חלים מכוחו כל משך היותה קטנה, הלכך יכול הוא להפסיק את קידושיה.

א"כ עלה בידינו שהאב אינו רק יד של ביתו, שאם היה רק כידה אזי אחר שקידשה אין הקי' יהיו מכוחו, שהרי הוא רק המבצע. אלא האב הוא הבע"ד עליה והקי' כל הזמן מכוחו הן.

וכן רש"י (קי' מג: בד"ה וכל) ס"ל דשוטה קטנה איננה יכולה להתגרש אף לא ע"י אביה. והקשה הרמב"ן (שם בד"ה וכל): "ולא מיחוור דכיון דאביה מקבל את גיטה למה לי שמירתה וכו'".

אלא דס"ל לרש"י דאביה מקדשה ומגרשה כי היא שלו, ולכך כשהוא מקדשה ומגרשה ה"ז חשיב כאילו היא בעצמה מתקדשת ומתגרשת אלא שזה מכוחו, ולכך אין היא יכולה להתגרש בהיותה שוטה, אף לא ע"י אביה.

וכן בפ"ק דקי' כתב רש"י (ה: בד"ה כסף) שהאב שמקבל קי' לביתו בעל כורחה זה נחשב לקי' בע"כ. והקשה הריטב"א (שם בע"א בד"ה כסף): "ולא נהירא, דכיון דקטנה היא ולא ברשות עצמה ואביה הוא המקנה והוא הבע"ד והמכר נעשה מדעתו הא לא חשיב בע"כ, דאנן בע"כ של מקנה קאמרי' והכא הא איכא דעת מקנה ומדעתה לא אכפת לן כו'".

אלא נר' שדעת רש"י שלמרות שהאב הוא המקדש, מ"מ זאת משום שביתו היא בבעלותו ולכך הוי כאילו היא עצמה מתקדשת בכך שהוא מקדש, ולכך הוי קי' בע"כ.

ואכן רש"י^[18] ס"ל דהא דהאב מקדש ובעל זכות הממונית של ביתו נלמד מדכתיב בנעוריה בית אביה^[19], ודרשי' שתלאה הכתוב בבית אביה שכל זמן שהיא בנעוריה היא של אביה, דהיינו האב זוכה לה משום שהיא שלו.

א"כ מכיון שהתבאר שהאב הוא שליח לביתו, וכן התבאר שהוא הבע"ד עליה וידו עיקרית מידה. לכך מבואר ששליח הוא הבע"ד על דבר שליחותו (וכבר התבאר שאין לחלק בין שליחות דאב לשאר שליחויות).

מסקנת האמור. א"כ רש"י ס"ל שהשליח הוא בעלים על מה שמינו אותו, והוי כמו עבד שקונה לרבו אף שליח קונה לעצמו ומכיון שהוא קנוי למשלחו (לעניין השליחות) לכך נקנה הדבר לחבירו^[20]. ובמינוי השליחות המשלח מקנה זכות זו לשליח, והוי כאמירת המוכר במקח, ואזלי' בתר משמעות מילות המינוי.

הערות שוליים

שיטת הרמב''ן והריטב''א

א. מינוי השליחות

ראיה א'. בכתובות בדף צח: תנן אמר בעה"ב לשלוחו תן חתיכה לאורחים והוא א"ל טלו ב' חתיכות והם נטלו ג' חתיכות כולן מעלו. ואקשי' ואי אמרת מעביר על דבריו הוי בעה"ב אמאי מעל, ומשני' הכא במאי עסקי' דא"ל טלו א' מדעת בעה"ב וא' מדעתי ושקלו אינהו ג'.

וכתב הריטב"א (בד"ה אלא): "יש מקשים אמאי לא פריך נמי משליח אמאי מעל וכי פרקי' נמי דא"ל טלו א' מדעתו^[21] ניחא בעה"ב, ומיהו אכתי קשיא שליח אמאי מעל וכו' והנכון בעיני דכולה לישנא קלילא וכי פרכי' מבעה"ב חדא מינייהו נקטי' וה"ה דקושיין משליח, וכי מתרצי' נמי לבעה"ב ה"נ מתרצי' לשליח וכו'".

הרי שלמרות שברור לאורחים שהם נוטלים מדעתם, מ"מ עדיין הם חשובים לשלוחים מכיון שהם לא הודיעו שהעשייה אינה מכלל השליחות. ולכך הם צריכים לומר במפורש שאין מעשיהם מכלל השליחות בשביל לעקור השליחות. והטעם משום ששליחות אינה מימוש הרצון של המשלח, אלא נתינת סמכות ובעלות לשליח, ולכך אזלי' בתר משמעות המילות של המינוי, וכמו במקח וממכר^[22].

ראיה ב'. ושם בדף צט. איבעיא היכא דאמר לשליח לקנות כור וקנה חצי כור האם יאמר לו הטוב לך עשיתי, שאם הייתי קונה את כולה והיה חסר לך כסף לא היית יכול לחזור בך, או שמא יאמר לשליח לא נוח לי בריבוי השטרות.

וכתב הריטב"א (בד"ה כי): "פי' ע"כ אעיקר דינא קיימי' מי אמרי' דודאי כי א"ל זכין לי כורא דארעא עד כורא קאמר וכו' ואילו היה צריך למכור כורא ממש היה לו לפרש וכל שלא פירש הכי משמעותא דשליחותא מעיקרא. או דלמא אדרבא אי לאו דצריך למכור כורא לא הוה אמר הכי וכו' הא אילו ס"ל דמעיקרא דעתיה אכורא דוקא ומשום דלימא ליה דטבא לך עבדא לך לא הוה מקיים שליחותיה למפרע, שהכל הולך אחר דעתו של בעה"ב בשעת השליחות ואחר משמעות לשונו".

הרי דאזלי' בתר משמעות המילות בשעת המינוי, ואף אם יש לומר דטבא לך עבדא לך, מ"מ אין הוא שלוחו לכך^[23].

ראיה ג'. הרמב"ן (קי' מב: בד"ה הא דאיבעיא) והריטב"א (קי' שם בד"ה אמר, כתובות ק. בד"ה והלכתא) ס"ל שלכו"ע בטעות של שליח בטלה השליחות ואף אם זאת טעות כל שהיא.

וכתב עוד הרמב"ן (כתובות ק. בד"ה ור"ש אמר): "ואי קשיא לך נימא דמשלם שליח משום דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי, לא תקשי דלעולם כי שני שליח וטעה בשליחותו איכא למימר לא שדרתיך לעיוותי הלכך לאו שלוחי את להכי ומעשיו בטלים שהרי מכר קרקע שאינו שלו ואינו שליח למוכרה בכך. וכן בכל דוכתא דאפשר לן לבטולי מעשיו מבטלי' להו וכו' ואיכא למידק מהאי עובדא דההיא איתתא דאמרה לההוא גברא זיל זבין לי ארעא אזל זבין לה שלא באחריות וחייביה ר"ז למיזבנה ולמזבוני לה שלא באחריות כדאיתא בפרק גט פשוט אמאי נימא דמעשיו בטלין. לאו קושיא היא דלגבי שלוחו מעשיו בטלין לגמרי ואם רצתה אותה אישה שלא ליטול אותה הקרקע וכו' הרשות בידה ושקלה זוזי דהא לאו שליחותה עבד ואף שליח נמי יכול לומר איני שלוחך ולעמצי אקח וכו'".

הרי שאם השליח שינה או טעה אין הוא שליח מכיון שאין הוא קיים את המילות של השליחות ומעצמו הוא דעבד. שהרי אין הוא הבעלים של על המעשה שעשה, שלא ניתן לו בעלות על זה.

ראיה ד'. תנן במעילה בדף כ. שליח שעשה שליחותו בעה"ב מעל. והריטב"א (קי' מב: בד"ה שאני) הביא את דעת התוס' (שם בד"ה אמאי) שרק אם השליח מזיד שייך לומר אין שליח לדבר עבירה ולא הו"ל למיעבד, ומוקמיה למתני' במזיד, וכתב על זה: "ותדע דאפי' בשוגג שייך האי טעמא (דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין) דאנן אמרי' אילו לא ידע האי שליח דהקדש הוא לא הו"ל שליח כי דברי הרב שומעים והו"ל שליח בטעות ובטל שליחותו וחשיב כעושה מעצמו בשוגג".

הרי שלמרות שהשליח לא נתכוון להעביר על דברי משלחו ואף לא העביר בפועל, מ"מ מכיון שמהות השליחות הזאת היא טעות הו"ל מקח טעות ושליח טעות הוא.

ראיה ה'. ובגיטין בדף לב. אמרי' שהמשנה קמ"ל שאפי' אם פגש את שליח הגט במקרה וביטל את הגט אזי הגט בטל, ולא אמרי' דלצעורה קא מיכוון.

וכתב הריטב"א (בד"ה אלא): "ולא אמרי' לצעורי לפי שעה מתכוון ולא לבטל הגט אלא כיון דבטלה מ"מ בטל". דהיינו אע"ג דלצעורה מתכוון, מ"מ מכיון דבטליה בטל הוא, דאזלי' בתר המילות והתבטל המינוי, ולא בתר כוונתו.

ראיה ו'. בקי' בדף יא. אמרי' אר"ז בטעמא דבית שמאי דבעו לקי' משום דאישה מקפדת על עצמה, ולא מתקדשת אלא בדינר, ואוקימנא דדוקא בקידשה בלילה או בעשאה שליח אמרי' כן.

וכתב הרמב"ן (בד"ה כי): "שסתם כל הנשים מקפידות על עצמן ואינן מתקדשות בפח' מדינר ושליח ששינה לא עשה ולא כלום, אבל בדינר מתקדשת ואפי' בנתיה דר' ינאי דכיון דשויא שליח ואיהו קביל לה קי' בקי' של שאר נשים דאם איתא דלא ניחא לה עלה רמיא לגלויי שהיא מקפדת על עצמה יותר משאר נשים".

הרי דבשליחות לא אזלי' בתר דעת המשלח, אלא בתר משמעות המילות וכיון דאמרה לשליח סתם הו"ל כאילו אמרה בדינר ועלה רמיא לגלויי אי בעיא טפי מדינר^[24].

ראיה ז'. וכן לגבי הא דאמרי' בקי' (מא:) שבשלח שליח לתרום לו תרומה, שאם פיחת י' או הוסיף י' (דהיינו תרם בעין יפה או בעין רעה) תרומתו תרומה.

כתב הריטב"א (בד"ה פיחת): "פרישנא טעמא בכתובות (ק.) כו' דכיון דאיכא דתרים בעין יפה ואיכא מאן דתרים בעין רעה מצי למימר בהכי אמדתיך כו' וכיון דאפשר בהאי אומדנא ושלחו סתם ודאי על דעת כן שלחו דאי לא הו"ל לפרושי הלכך שליחותיה עבד כו'". הרי דבעלמא אזלי' בתר משמעות המילות.

ראיה ח'. ובגיטין בדף כט: אמרי' דהבעל שלח שליח ליתן גט לאבא בר מניומי ושהוא יתן לאשתו, ורב ספרא אמר דאין הוא יכול למסור שליחותו לבי"ד כיון שהוא שליח שלא ניתן לגירושין.

וכתב הריטב"א (בד"ה א"ל, וכן ס"ל לר"ן בד"ה והא): "תמה אע"פ לגירושין אמאי לא משוי שליח במאי דהוי שליח מיהת וכו' (ותירץ שמ"מ אינו נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ, והר"ן תירץ שמ"מ אינו רשאי לשנות את שליחותו)".

הרי שאין הם סוברים את מש"כ התוס' רא"ש (בד"ה והא): "כל היכא שהשליח עומד במקום הבעל שיכול לגרש גם הוא יכול לעשות שליח". ונר' שהם לא סוברים כן משום דס"ל שמכיון שעשאו שליח ליתן לאבא בר מניומי הרי שהוא הבעלים על נתינתו לו, ולכך אף למנותו שליח ליתן לו הוא יכול, אך אם נאמר ששליחות היא מימוש רצונו של המשלח (שהמשלח מגלה שרצונו בכך והשליח מבצע זאת), אזי בודאי שהשליח צריך להיות במקום המשלח בכדי שיוכל לעשות שליח אחר (שבכך יחשב שהמשלח עשאו).

ראיה ט'. והרמב"ן (גיטין כט. בד"ה אר"ז, וכ"כ הריטב"א שם בד"ה דתניא הולך, וע"ע במש"כ בקי' מא. בד"ה שליחות) ס"ל שהשליח יכול למנות שליח אחר אף אם המשלח מקפיד^[25], וזאת משום שמכיון שהוא הבעלים על השליחות הלכך יכול השליח למנות כרצונו אף כנגד דעת משלחו.

והביא עוד אפשרות דבקפיד אינו יכול למנות שליח, ונר' שהטעם משום דידעי' דקפדי אינשי בעלמא על זה, והו"ל כאילו א"ל בהדיא שהמינוי הוא בתנאי זה (על אף שאין זה חיסרון בשליחות עצמה).

ראיה י'. ולגבי מילי לא מימסרן לשליח. בקי' בדף מא. לגבי הא דתניא ושלח מלמד שהוא (הבעל) עושה שליח, ושלחה מלמד שהיא עושה שליח, ושלח ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח, כתב הרמב"ן (בד"ה ושלח, וכן ס"ל הריטב"א בד"ה שליחות): "פרש"י תרי כתיבי וכו' ודרשי' ושלח (מדלא כתיב וגרשה) ודרשי' ושלחה, ומשמע דושלח ושלחה בתראה ללמד ששליח שלה ושליח שלו שניהם עושים שליח, ור"ח גריס שלח כו' שלחה כו' ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח וכו'".

הרי שלפי הפי' הא' שליח קבלה עושה שליח^[26]. ולכאו' ק' והא הו"ל מילי. ותירץ הרמב"ן (גיטין סו: בד"ה ואר"ח, וכן הקשו ותירצו בהדיא הריטב"א שם, והרשב"א שם בד"ה מלמד. וכ"כ בגיטין כט. הריטב"א בסוד"ה רבא והרשב"א בד"ה אמר): "קשיא לי לר"י דאמר אפי' או' אמרו לא, מ"ט אי משום מילי מאי מילי קא מסר איהו לשליח הרי לא מסר מילי אלא הרי הוא עושה שליח שלא בפניו, וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו וכו'".

דהיינו היכא דהמשלח לא נתן בעלות לשליח אלא רק א"ל לומר לאחר להיות שליח אין הוא שליח, אלא הוא רק כצינור להעברת המידע, וחשיב שהמשלח מינה שלא בפניו, ששליחות היא רק אם ממנהו בהדיא לעשות דבר שהשליח נעשה כבעלים עליו.

ראיה יא'. ולגבי דין זכין. ס"ל לרמב"ן (ב"מ עא: בד"ה הא דאמרי' הכא זכייה, קי' כג: בד"ה מהו, וכ"מ שם מד: בד"ה צריכה גט), לרשב"א (ב"מ שם בד"ה רבינא, קי' מב. בד"ה ודלמא) ולריטב"א (קי' מא: בד"ה והא דתנן, ובדף מב. בד"ה והא קטנים. ובעוד דוכתי) שדין זכין איננו מדין שליחות.

ונר' שהחילוק הוא שבזכיה לא בעי' את מעשה האדם מכיון שהרצון ידוע ובעי' רק לבצע את הפעולה, וזה שונה משליחות שצריך גם מעשה וגם דעת הבעלים, ושליח יכול להיות בעל דבר על זה, ובשביל שיהיה לשליח בעלות זאת בעי' מינוי, שזה כמו מכר על השליחות^[27].

ראיה יב'. איתא בב"מ עא: נכרי שלוה מעות מישראל וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל אחר וא"ל תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו מותר, ואם העמידו אצל ישראל אסור. ואמרי' בגמ' שרק מדרבנן אסור.

והקשו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה בשלמא): "תימה אמאי לא הוי רבית גמור כשהעמידו אצל ישראל וכו' שהרי נעשה ישראל שני שלוחו של ראשון לקבל חובו מיד הנכרי. וי"ל דאפי' שיוכל (ישראל) לזכות לחבירו במציאה, הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו וכו' השתא מיהא שהנכרי אינו מפקירן (את מעות החוב) אלא בא לזכות מעות למלוה ע"י זה הלוה אין לו כח לזכות שאם כן היה ישראל המקבל שלוחו של נכרי לזכות במעותיו של ישראל ואין שליחות לנכרי וכו'".

אולם הריטב"א (בד"ה בשלמא) חולק עליהם בב' דברים. וז"ל: "שורת הדין דסיפא מותר דכיון דאין שליחות לגוי כשנתן הגוי מעות של ישראל המלוה לישראל הלוה אינו נעשה שלוחו של ישראל וכו' ומיהו אמרו רבנן שיהא שליחות לגוי לחומרא וכו' וחומרא זו אמר רבינו דחומרא בטעמא היא כי חששו חכמים שזימנין שיתן הגוי לישראל זה האחרון שיזכה בהם לגמרי בשביל ישראל הא' לא מפני שליחותו בלבד שא"ל תנם לו, אלא אפי' בלא"ה נמי שפורע לבעל חובו וסומך ובוטח על ישראל המלוה שיקבל בפרעונו וכו' ובודאי דגוי שזיכה מעות לישראל ע"י ישראל זכה בהן אותו ישראל, דכי אמרי' דגוי לית ליה זכיה היינו שאין לו יד לזכות הוא בשביל ישראל או שאין ישראל זוכה לגוי, אבל ודאי מזכה הוא לישראל ע"י ישראל כו'".

הרי שהתוס' והתוס' רא"ש חולקים על הריטב"א בב' דברים:

א. לתוס' ולרא"ש היה פשוט בקושייתם שהישראל הב' יכול להיות שליח של הא', ואף בתירוצם הם לא סתרו את זה, אלא רק כתבו שאף אם הוא שלוחו, מ"מ לא מצי לזכות לו. ואילו לריטב"א אין שום הו"א לומר שהישראל יהיה שלוחו של הא', והוא לא העלה אפשרות זאת לא בקושיא ולא בתירוץ.

ב. לתוס' ולרא"ש מכיון שאין שליחות לגוי לכך אין הגוי יכול לזכות לישראל ע"י ישראל. ואילו לריטב"א פשוט שהגוי יכול לעשות זאת.

ונר' שהמח' הא' היא, שלריטב"א מכיון שאין השיראל מינה בהדיא את הישראל הב' לכך אין הוא נעשה שלוחו, דבעי' מינוי מפורש בשביל להיות שליחו. ואילו לתוס' ולרא"ש אע"ג שאין שום מינוי, מ"מ מכיון שכך רצון משלחו לכך נעשה שליח.

והמח' הב' היא, שלתוס' זכיה היא מטעם שליחות ומכיון דאמרי' שגוי לא בכלל שליחוות ה"ה שאינו בכלל זכייה, ואין הוא יכול לממש את רצון ישראל ולזכות לו.

אך הריטב"א דס"ל דזכיה אינה מטעם שליחות לכך אע"ג שאין הגוי בכלל שליחות ואינו יכול להיות בע"ד (ע"י מינוי שליחות), מ"מ היכא דא"צ שהגוי יהיה בע"ד כגון כאן שגם המקנה וגם הקונה הם ישראל, לכן יכול הגוי להקנות לישראל ע"י ישראל, ודו"ק.

ראיה יג'. וז"ל הרשב"א (נד' לו: בד"ה הא דאיבעיא): "הא דאיבעיא להו התורם משלו על של חבירו צריך דעת או לא מי אמרי' כיון דזכות הוא לו לא צריך, קשיא לי והא שליחות לאו מדין דניחא ליה או לא ניחא ליה אלא גזרת הכתוב היא דמה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם וכו' וי"ל דתורם משלו על של חבירו שאני, דלא בעי' שלוחו לדעתו אלא בתורם משל בעל הכרי על בעל הכרי (עצמו), אבל בתורם משלו על של בעל הכרי כיון שאינו של בעל הכרי לא בעי' שליחות ממש ואין הדבר תלוי אלא אי זכות לו כו' (וזכין לאדם שלא בפניו)".

נר' שהחילוק שלו הוא שתרומה צריכה שהמעשה יעשה מדעת עושה^[28], ולכך א"א לעשות את מעשה ההפרשה אלא או הבעלים או שליחם שעשייתו היא מדעתו שהוא הבעלים על זה, ולכן אם מעשה ההפרשה נעשה בשל האדם עצמו, הרי שיש מעשה מדעת, ואפשר שזה יועיל להוציא מידי טבל אף את תבואת חבירו אם ירצה בכך, שמכיון שהמעשה נעשה מדעת אין בו שום חיסרון^[29], כן נלענ"ד.

הערות שוליים

ב. בעלות השליח

כפי שראינו דעת הרמב"ן והריטב"א שמינוי השליחות הוי כמכר, ואזלי' בתר משמעות המילות של המינוי. וזאת מכיון שהמשלח מקנה לשליח בעלות על דבר השליחות כפי שניתן לראות מהראיות שהובאו למעלה, ובפרט מראיות ט - יג. והנה עוד כמה ראיות לזה.

ראיה יד'. בכתובות בדף צט: ר"ח ורבר"ה שאלו את ר"נ, אמר לא' סתמא (אמר לשלוחו מכור שדי לא') מאי, א"ל לא' ואף לב' ושאלו אותו ואע"ג דטעה שליח, וא"ל ר"נ דטעה שליח לא קאמינא, וא"ל והא מר הוא דאמר אין אונאה לקרקעות, ושני להו דשאני הכא דמצי אמר לתקוני שדרתיך ולא לעיוותיה.

ופירש הריטב"א (בד"ה איקלע, בד"ה א"ל ובד"ה והא מר): "לא' ואפי' לב', כלו' שמשמעות הל' הזה שאם לא יוכל למכור לא' שימכור אפי' לב' כו' א"ל ואפי' טעה שליח כו' פי' כיון שאתה מייפה כוחו כ"כ שיהא כבעה"ב למכור בין ליחיד בין לרבים נימא נמי שיהא כבעה"ב לעניין טעות כו' והא מר הוא דאמר אין אונאה לקרקעות כו' והשתא קס"ד דכיון לומר שאין שום אונאה לקרקעות שאפי' לעניין שליח היה לנו לומר כן וכו'".

הרי דר"ח ורבר"ה סברו ששליח הוא כבעה"ב שאם טעה שתות מכרו קיים, וראייתם מהא דאין אונאה לקרקעות, ומה לי בעה"ב ומה לי שליח. וזה אתי שפיר לשיטת הריטב"א שהשליח הוא הבעלים על דבר שליחותו. ומ"מ טעותם הוא בזה שאצל שליח שייך לומר לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי ואין אתה שליח לעניין זה.

ראיה טו'. בגיטין בדף כט: אמרי' שא' נתן גט לשליח שיתן לאבא בר מניומי שיתן לאשתו ומצאוהו בי"ד וא"ל מסור את מיליך קמי דידן וכשיבוא אבא בר מניומי ניתן את זה לו, וא"ל ר"ס והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא.

וכתב הריטב"א (בד"ה א"ל ר"ס): "תימה מאי קאמר אטו אינו שליח שיתן הגט ביד אב"מ, וממה שהוא שליח אמאי לא יעשה שליח כי היכי דעביד שליח בהולכת הגט וכו' (ופי' שהנפק"מ היא רק לעניין שיהא נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ)".

הרי שא"צ שהשליח יהיה כמשלחו בשביל למנות שליח אחר, אלא על מה דהוא שליח הוא הבעלים ויכלו למנות שליח עליו^[30].

ראיה טז'. השיטה לא נודע למי (קי' מא. בד"ה ושלחה) כתב: "דבשלמא עיקר שליחות לגבי אשה ליכא למילף משליחות דבעל דדילמא בעל הוא דקא משוויה שליח משום דגירושין בדידיה תליא מילתא שהרי מגרשה בעל כרחה, אבל איהי לא משויא שליח וכו'".

דהיינו הסברא לחלק בין אם היה נכתב רק שליח של בעל ולא שליח של אשה הוא משום שהמעשה הוא של הבעל, ואין המעשה של האשה. אולם עי' בתוס' רא"ש (שם בד"ה ושלחה) שכתב שהחילוק הוא שלגבי בעל צריכים את דעתו, אך אצל אשה א"צ לדעתה.

ונר' שהשלנ"ל ס"ל שהשליח הוא הבע"ד ולכך הו"א שרק בבעל שהוא בע"ד מצי משווי שליח, משא"כ באשה. ולא ס"ל שהשליח רק מממש את רצון משלחו והעיקר הוא אם צריכים את דעת המשלח או לא.

ראיה יז'. איתא בב"ב (קסט:) ההיא איתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן א"ל מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות.

דהיינו אשה שלחה שליח לקנות לה קרקע, והוא קנה לה שלא באחריות, וא"ל ר"נ שבגלל שהוא עיוות לכן יקנה הקרקע לעצמו שלא באחריות וימכור לאשה באחריות.

הר"ן (קי' יז. בדפי הרי"ף בד"ה אבל) והנ"י (ב"ב עח: בדפי הרי"ף בד"ה לתקוני) כתבו שא"א לומר שמדובר דאן שהשליח אמר למוכר שהוא קונה בשליחות האשה, שהרי בכתובות (צט.) אמרי' שאם השליח טעה אזי המקח בטל, וא"כ אצלנו היה צריך המקח להתבטל לגמרי, אלא ע"כ שאצלנו מדובר שקנאו בסתמא. ואע"פ שזה דחוק בלשון הגמ'^[31], מ"מ כך צריך לפרש.

א"כ מבואר דלא ס"ל לר"ן ולנ"י לחלק בין שליח שטעה שבזה י"ל שאין המשלח יסכים לטעות כלל (ובזה מיירי הגמ' בכתובות הנ"ל) לבין שליח שבכוונה קנה באופן לא טוב (כמו אצלנו שבכוונה ובמפורש קנה קרקע שלא באחריות). ודלא כרשב"א (שו"ת, ח"ב סימן רנה) שכתב לחלק בין אם ברור לנו שאין המשלח שלחו לטעות זו ויש כאן עיוות, משא"כ אם המשלח קנה בכוונה שלא באחריות אזי אמרי' שמא המשלח ציווהו לקנות באפו זה והרי יש לנו מעשה קניין של השליח שניתן לקיימו בשום צד.

ונר' שהר"ן והנ"י ס"ל שהשליח הוא הבע"ד ומכיון שהוא פועל את מעשה הקניין ואת רצון הקניין, א"כ אם נאמר שהמשלח שלחו לקנות שלא באחריות, א"כ נקנה המקח לגמרי למשלח. אמנם בשביל לומר כן צריך בירור מוחלט שבאמת המשלח שלחו לקנות באופן הלא טוב, ומכיון שאין לנו בירור זה (ששלחו לקנות שלא באחריות), לכן ע"כ שיש לנו לבטל את המקח שאין כאן רצון לקניין^[32].

ראיה יח'. ולגבי שליח לדבר עבירה, כתב הריטב"א (קי' מב:): "דאין שלד"ע דאמרי' דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, פי' טעמא קאמרי' שהוא כן על הרוב, ומיהו דינא דאו' כדלקמן, ואפי' היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכו'".

וכ"כ בב"מ י: (בד"ה ואי ס"ד), וז"ל: "ומכאן דקדק רבי^[33] ז"ל דכי אמרי' אין שלד"ע לאו^[34] משום דדברי הרב ודברי התלמיד שברי מי שומעין שלא חלק הכתוב בין שהשליח שוגג או מזיד, שאם לא כן מה שייך למיפרך מחזר וכלל (והרי היא שוגגת) וכבר כתבתיה במסכת קי' וכו'". וכן הרמב"ן (ב"מ י: בד"ה וקי"ל) ס"ל שאף בשוגג אמרי' אין שלד"ע.

וכן נר' מהא דכתב הריטב"א 'שלא חלק הכתוב' שיש לימוד מהתורה לזה שאין שלד"ע (ב' כתובים^[35] או דדריש מההוא, קי' מב:). וכן מזה שכתב שזה דינא דאו'^[36].

וא"כ הרי שבשליחות לדבר עבירה מתבטלת השליחות והמעשה בטל, שהרי הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד היא סברא נכונה, וממילא הסיבה שהוצרכנו ללימוד היא בשביל לבטל את השליחות לגמרי (ולא רק בשביל להשליך את האיסור לשליח). שהרי מהסברא של דברי הרב כו' ידעי' רק לגבי האיסור, דהא גם באיסורי דרבנן שייכת הסברא הזאת, והריטב"א^[37] ס"ל שבאיסור דרבנן יש שליחות והקי' תופסין, וא"כ בדינא דאו' הרבותא היא שהקי' אף לא תופסין. ואף שאין כאן הכרח גמור, מ"מ הכי נהירא^[38].

ראיה יט'. הנמוק"י (ב"מ ה: בדפי הרי"ף בסוד"ה גרסי') כתב: "אמר המחבר ונר' דקטן שאין לו יד כלל כגון שאינו מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד".

והקשה עליו הש"ך (חו"מ סימן קפב סו"ס א): "לא נהירא לי כלל, דנהי דאינו בר דעת, מ"מ הא קי"ל דאין שליחות לקטן וכו' ותנן בפ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור וכו'". ואכן התוס' (ב"מ י: בד"ה אשה) כתבו: "וא"ת והתנן פ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו, וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו". דהיינו מכיון שקטן אינו בר שליחות לכך אין הוא יכול להיות שליח לד"ע, ואם שלח בידו גחלת פטור משלחו.

אולם נר' שהנ"י ס"ל כריטב"א (שם בסוד"ה להך) שכתב: "וא"ת והיאך אפשר לומר דהיכא דשליח לאו בר חיובא הוא חייב השולח דהא תנן השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, י"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן הבעירה ברשותם בעניין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השליח עושה אלא גרמא בעלמא כו'".

דהיינו למרות שקטן אינו בר שליחות, מ"מ אם נתן לו להבה וא"ל וא"ל להזיק איתה בזה ישלד"ע וחייב המשלח בעונשין, אע"ג שאינו בר שליחות, שמ"מ מכח משלחו הזיק (והפטור שבפ' הכונס הוא משום שלא א"ל להזיק ואינו מוכרח להזיק כ"כ), וכ"כ הנתיה"מ (שם ס"ק א) בביאור דעת הנ"י, שזה במח' בין הריטב"א לתוס' הנ"ל^[39].

ונר' דטעם מחלוקתן הוא, שלתוס' שליח הוא כמקלו של המשלח שפועל מכחו, ולכן היכא שהתבאר שאינו שליח הרי קמ"ל שאינו נחשב לכחו, וממילא אין להעניש את המשלח בדברי השליח שאין זה מכחו. ואילו הריטב"א ס"ל שהשליח הוא הבע"ד והיכא שהתבאר שאינו שליח הרי שמוכח בע"ד, אך אכתי אפשר להחשיבו לכחו, וממילא ניתן להענישו על מעשים שנעשו מכחו (לא מטעמא דשליחות), ועי' בנתיה"מ (שם) דס"ל כעין מש"כ^[40].

ראיה כ'. ובב"מ בדף י: רבינא אמר שדוקא בשליח בר חיובא אמרי' שאין שלד"ע, ור"ס אמר שדוקא היכא שהשליח יכול לבחור אם לעשות את השליחות או לא. ואמרי' בגמ' דנפ"מ בינייהו כהן שאמר לישראל לקדש לו גרושה.

וכתב הרמב"ן (בד"ה איכא), וכן ס"ל לריטב"א (בד"ה להך לישנא): "וה"ה דהו"ל למימר כהן דאזיל כהן אחר דהא ליכא עליה אזהרה בקי' אחרים דלא יקח כתיב, ואי משום ולפני עיור לא תתן מכשול בישראל נמי אית ביה משום ולפני עור^[41], אלא אלומי מלתא הוא דאפי' ישראל דלעצמו שריא ולאו בר חיובא הוא כלל איכא דאמרי פטור השולח, אי נמי אורחא דמלתא נקט דישראל שכיחי טפי".

דהיינו כל דאיכא עבירה בשליחות אמרי' דאין שלד"ע, והגמ' קמ"ל שאף בשליח ישראל שבשבילו אין איסור בזה, אפ"ה חשיבא שליחות לדבר עבירה מכיון שהמשלח עובר עבירה. א"כ באין שלד"ע הכוונה שבל שליחות לדבר עבירה אין השליח יכול להיות שליח בשליחות שכזו, ולמרות שהמשלח רוצה ומתכוון לזאת השליחות, ואף השליח לא יודע כלל על העבירה. והרי שהם הולכים לפי שיטתם, שהשליח הוא הבעלים על השליחות ואין הוא יכול להיות הבעלים על מעשה העבירה של אחר^[42].

ראיה כא'. ושם בדף מג. אמר רבא שאף מי שסובר שיש שלד"ע מודה באו' לשלוחו צא ובעול את הערוה ואכול את החלב שהשליח חייב והמשלח פטור, שלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב.

וכתב הריטב"א (בד"ה שלא): "איכא דקשיא ליה מהא דאמרי' המשאיל קורדום של הקדש מעל וכו' ומפרקי' דהתם נמי נהנה המשאיל והמפקיד שמחזיק לו חבירו טובה. ולא מיחוור והנכון דהתם בשעת שאלה ופקדון מחייב זה עד שלא יהנה חבירו כלל ואפי' לא יהנה משום דאפקיה לחולין, משא"כ הכא שאין החיוב עד שיהנה חבירו".

הרי שהחיסרון אינו בזה שהשליח נהנה^[43], אלא החיסרון הוא^[44] שמכיון שהשליחות היא להנאה עצמה (באכילה ובבעילה) והמשלח לא נהנה כלל לכך אין למשלח שום שייכות בהנאה והשליח עביד לנפשיה והוי מילתא דידיה.

א"כ מוכח דס"ל שלשליח יש בעלות על דבר שליחותו, ולכן אע"ג שיש הנאה בשליחות ואין כל השליחות מיוחסת למשלח, מ"מ הו"ל שליחות. ורק היכא שהמשלח לגמרי מנותק מהשליחות (שהשליחות היא בשביל ההנאה עצמה) אזי הם מודים דבכה"ג לא הו"ל שליח.

ראיה כב'. אמרי' בב"מ ק: ת"ר האו' לשלוחו שכור לי פועלים שניהן אינן עוברין משום בל תלין, זה לפי שלא שכרן וזה לפי שאין פעולתו אצלו. דהיינו אם הבעה"ב שכר פועלים ע"י שליח אין הבעה"ב עובר בבל תלין משום שלא הוא שכר את הפועלים.

ולכאו' צ"ע והרי שלוחו של אדם כמותו, וכשם שהשליחות מועילה להשכיר ג"כ תועיל לעניין בל תלין.

וכתב הריטב"א (שם בד"ה זה): "תימא דהא בכל מקום שלוחו של אדם כמותו, ושמא לא אמרי' הכי לחובתו וכו'". דהיינ הריטב"א מסתפק שמא לא אמרי' שלוחו כמותו היכא שזה לחובתו.

אולם התוס' רי"ד (בד"ה לא צריכא) כתב: "וטעמא דמלתא דכי חזו פועלין לבעה"ב כד מוגר להו סמכי דעתייהו דליפרעינהו ביומיה, אבל כי לא חזו ליה לא סמכו דעתייהו דליפרעינהו ביומיה וכו'". הרי שהטעם משום שאין סמיכות דעת הפועלים שישלם להם באותו יום.

ונר' שהריטב"א אזיל לשיטתו, שכשם שבשלד"ע אמרי' מסברא (דברי הרב כו') שאין שלוחו כמותו לעניין האיסורים, ורק לעניין ביטול המעשה הוצרכנו לפסוק (עי' בראיה יח' שהתבאר), א"כ ג"כ כאן מסברא אמרי' אין שליחות לעניין חובה, אע"פ שהמעשה כאן קיים (שהרי הפועל נשכר לבעה"ב, ורק לעניין לעבור בבל תלין אמרי' שאין שלוחו כמותו)^[45].

ראיה כג'. בדרשות ר"י אבן שועיב (פרשת ויחי בד"ה וכתב רבינו) כתב בשם ברמב"ן שמהפסוק (בראשית פ"נ) ויעשו בניו כן כאשר ציום", לומדים שמצוה לקיים דברי המת.

ויש לדייק שבפסוק הזה לא מוזכר עניין ממוני, ולא מדובר שהושלש ממונו של המת בידי שליש כמובן. שמע מינה דס"ל לרמב"ן שאמרי' מצוה לקיים דברי המת לאו דווקא בעיני ממוני, וכמובן שא"צ להשליש את הממון בידי שליש.

ואכן הרמב"ן (גיטין יג. בד"ה בבריא) והריטב"א (שם בחידושיו, ובשו"ת הריטב"א סימן מח) ס"ל שזה מצוה ולא קניין^[46].

ולכאו' נר' שהרמב"ן והריטב"א הולכים לפי שיטתם שבאמירת המשלח לשליח ניתן להקנות לשליח איזה בעלות מסויימת, ואע"ג שלא נעשה שום קניין ממשי. ולכך אף לגבי מצוה לקיים דברי המת אפשר לומר שאף ללא שום קניין ניתן לומר ששייך מצוה לקיים דברי המת.

ראיה כד' - ראיה מזכות האב בביתו. בקי' בדף מג: תנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה, ר"י או' אין ב' ידים זוכות כא' אלא אביה מקבל את גיטה.

וכתב הרמב"ן (בד"ה הא דתנן נערה) וכן ס"ל לריטב"א (שם בד"ה אר"י)^[47]: "הרי"ף כתב וכו' וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה בשאין לה אב, אבל יש לה אב אביה ולא היא וכו' ואפשר משום דנערה מתורת שליחות אתרבאי כדקי"ל לקמן דאינה עושה שליח וכיון שכן קטנה דליתא בת שליחות ואינה בת זכיה משל אחרים אין לה יד כלל, ואע"ג דאמרי' בגיטין יד יתירא זכי לה רחמנא לאו דווקא דא"כ יהא היא עושה ביד שלה שליח כשם שאביה עושה שליח ביד יתירה שלו וכו' ועוד אפשר לי לדחוק ולמימר וכו' מאחר דקי"ל דמשום יד אביה אתרבאי ואינה עושה שליח אלמא אינה אלא שליח אביה שנתנה לה התורה רשות לזכות לו ולהכניס עצמה לרשותו מעתה קטנה שאינה בתורת שליחות אביה ולא היא שאין לקטנה שיש לה אב יד לשום דבר בין להכניס עצמה לרשות אביה בין להפקיע, אבל בנערה כיון שיש לה דעת ירדה תורה לסוף דעתו של אב שהוא רוצה שתכניס עצמה לרשותו וכו'".

הרי דס"ל דהא דאמרי' שלנערה יד יתירא זכי לה רחמנא, היינו שהתורה זכתה שלא רק שהאב הוא המגרש אלא אף הנערה, והיא היד היתירא, ולעולם האב הוא העיקרי והבעלים.

והריטב"א^[48] ס"ל שהלימוד (קי' מג:) מ'ויצאה חינם אין כסף' הוא שהאב הוא הבעה"ד לקידושי ביתו, ע"ש.

ובקי' בדף ג: אמרי' דלמא הפס' 'את ביתי נתתי כו'' מיירי בקטנה. וכתב הרמב"ן (בד"ה ואימא): "ואי קשיא קטנה למה לי קרא פשיטא דהא מצי מזבין לה ונימא כי אצטריך קרא לנערה. איכא למימר סד"א זבוני הוא דמצי מזבין לה משום דנפקא ליה בנערות ומה מכר א' לב' כל זכות שתבוא לידו, אבל קידושי לא מצי מקדש לה דהא לא נפקא מרשות בעל בנערות ובגרות כי היכי דנפקא מרשותיה דאב ואין אדם מקדש דבר שאינו שלו קמ"ל".

ואין הרמב"ן תירץ כתוס' (כתובות מו: בד"ה ואימא) דמכיון דלא נפקא בבגרותא היאך יזכה בממון הקי', אלא היאך יוכל לקדשנה והא אין אדם מקדש דבר שאינו שלו. וזאת משום דהרמב"ן ס"ל דהאב הוא הבע"ד על ביתו וכשנתקדשה הו"ל כמוכר חפץ, ולכך כתב היאך יוכל למכור חפץ שאיננו שלו.

ובקי' בדף ה. אמרי' דהקניין כסף שיש באמה עברייה הוא בע"כ. וכעי"ז כתב הרמב"ן (שם בד"ה כסף): "פרש"י שכן האב מוסר את ביתו כשהיא קטנה בע"כ. ולא נהירא דכיון דקטנה היא ואינה ברשות עצמה ואביה הוא המקנה והוא הבע"ד והמכר נעשה מדעתו הא לא חשיב בע"כ, דאנן בע"כ של מקנה קאמרי' והכא הא איכא דעת מקנה ומדעתה לא אכפת לן כו'".

הרי שהאב הוא הבע"ד למכירתה ולקידושיה ולא אכפת לנו מדעת הבת, אלא רק מדעת האב^[49].

ובכתובות בדף מא: תנן נערה שנתפתתה כו' עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של האב כו' לא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה.

וכתב הריטב"א (בד"ה הא דקתני הרי הן): "והא דקתני עמדה בדין ולא הספיקה לעמוד לאו למימרא שאין האב יכול לתבוע את הקנס שלא מדעתה כדסברי קצת מרבנן, דהא ליתא דכיון דרחמנא אמר ונתן לאבי הנערה הרי האב הוא הבע"ד וכו' אלא משום דמכחה זכי רחמנא לאב ואמטולתא קא תבע תלי תנא תביעת האב בדידה כו'".

הרי שהאב הוא הבע"ד לכסף הפיתוי ולאונסין של ביתו והוא התובע.

ובגיטין בדף כא. אמרי' שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן האב מקבל גט לביתו בע"כ. הרי שהאב הוא שליח של ביתו, ואם היה חילוק כלשהוא בין שליחות זו לשליחות רגילה לא היה אפשר ללמוד משליחות דהאב לשאר שליחויות.

וכן המיוחס לריטב"א (בד"ה ואיבע"א) כתב: "אבל שליחות אין חילוק בין שליחות דאב לבין שליחות דאחר הלכך כיון דאשכחן שום שליחות דהוי על כרחה שפיר מתרבי מידה אע"ג דשליחות דאדם אחר לא הוי אלא מדעתה, דשליחות דאב כשליחות דאחר וכו'". הרי שהאב לביתו הוא כשליח רגיל.

וכן הרמב"ן (בד"ה לביתו) והריטב"א (בד"ה והא דאמר שכן) כתבו שה"ה נערה, והטעם שבקי' אין זה בע"כ מכיון שאין היא יכולה להתקדש אם ימות האב, והא דא"א לבת לבטל שליחות האב היינו משום דהוי מינוי של תורה וחשיב כמעשה, ולכו"ע (עי' קי' נט.) אין דיבור מבטל מעשה.

הרי דחזי' דס"ל דהאב הוא הבע"ד של ביתו וכן שהוא שליח שלה, וממילא מוכח שבשליחות השליח הוא הבע"ד

מסקנת האמור. א"כ התבאר שדעת הרמב"ן והריטב"א שהשליח הוא הבע"ד על דבר השליחות, והבעלות נקנית במינויו, והיא על משמעות מינלות המינוי. אולם דעת הרשב"א אינה כן^[50].

הערות שוליים

שיטת התוס' והרא''ש

א. מינוי השליחות

ראיה א'. בכתובות בדף צח: תנן בעה"ב שאמר לשלוחו תן לאורחים חתיכה והוא א"ל ליטול ב' חתיכות, והם נטלו ג' חתיכות הרי שכולם מעלו. ואקשי' אי אמרי' שליח ששינה מעביר על דבריו הוי א"כ אמאי מעל בעה"ב (והרי השליח שינה מדבריו), ושני' הכא במאי עסקי' שהשליח אמר טלו א' מדעתי וא' מדעת בעה"ב.

וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה דא"ל טלו): "תימה אכתי אם מעביר על דעתו הוי שליח אמאי מעל שהאורחין העבירו על דעתו של שליח וכו' (ותירצו) דדוקא שליח בעי' דלימא הכי שלא יסברו אורחין כשאו' סתם שלדעת בעה"ב או' כן, אבל מה שהן לוקחין יותר ממה שאמר שליח יודעין הן שעושין מדעתן ולא מדעת שליח".

הרי שאין אומרים שמכיון שהשליח מינה את האורחים לשליחים וא"ל ב' הרי שהם הבעלים על הב' וכדי שהם לא יהיו שליחים על הג' צריכים הם לומר במפורש שאין זה מתורת השליחות. אלא ס"ל שהשליח הוא רק מממש את רצון המשלח, ולכך כיון שאין הם אכלו את הג' לשם משלחם א"כ אין הם מממשים את רצונו בזה, ואין הם שליחים ממילא, וא"צ אמירה בכדי להפקיע זאת.

ראיה ב'. ושם בדף צט. איבעיא לן אמר לשלוחו לקנות לו כור קרקע וקנה לו חצי כור האם יאמר לו השליח הטוב לך עשיתי שאילו היה חסר לך כסף לא היית יכול לחזור מהקניין או שמא אדרבה יאמר המשלח לא ניחא לי שיהיה לי הרבה שטרות. ואתי' למיפשטיה מהא דתניא נתן לשלוחו דינר זהב לקנות לו חלוק וקנה לו בחצי דינר חלוק ובחצי טלית שניהם מעלו, ואי אמרת דמוסיף על דבריו הוי אמאי מעל המשלח.

וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה אלא): "דמה שהביא לו חלוק קטן ורע חשוב כמו לא ניחא לי דליפשו שטרי עלויה".

הרי דס"ל דבעי' שיהיה ריעותא למשלח בכדי לעקור את שליחותו, שלמרות שלא יתקיימו המילות של המינוי, מ"מ אין השליחות נעקרת אם אין כאן חיסרון בשינוי ששינה, מכיון שהוא עשה כן לשם משלחו.

וז"ל הרא"ש (כתובות פ"ז סימן טו): "(אחר שהביא את איבעיית התלמוד כתב) וה"ה דמיבעיא ליה אם מכר כור לב' אע"ג דלא שייך למימר הכא דטבא לך עבדי לך, דעיקר הטעם תלוי במאי דא"ל לא ניחא לי דליפשו שטראי עילואי דאית ליה ריעותא למשלח, אבל לא בעי' דלהוי טיבותא למשלח, תדע דמייתי ראיה מהביא לך בג' חלוק ובג' טלית והתם לא שייך למימר דטבא לך עבדי לך, שהרי הוציא כל הדינר וגם מדקרי ליה מוסיף על דבריו מכלל דהוסיף על דבריו ומכרו לב' בני אדם, דאם לא מכר אלא לתך מאי שייך למימר מוסיף על דבריו". הרי שדעתו כמו שביארנו.

ראיה ג'. והנה התוס' (כתובות ק. בד"ה רבא, קי' מב: בד"ה אבל), התוס' רא"ש (שם ושם) והרא"ש (כתובות פי"א סימן יז) כתבו שאם השליח טעה עד שתות אמרי' לתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי רק לעניין זה שצריך להחזיר את האונאה, אבל המקח קיים וכמובן שביותר משתות המכר בטל דלא אלים כוחו מהמשלח גופיה. הרי שלמרות שלא התקיימו מילות המינוי של המשלח (שהרי אמר לו לקנות בסכום מסוים וקנה ביותר), מ"מ השליחות קיימת שהעיקר הוא טענת ולא לעיוותי שדרתיך והרי הוא כמשלח גופיה ואינו גרוע טפי.

ונר' שאף ר"ת שמחלק בין שליח בי"ד שדינו כדכתבי' לבין שליח רגיל שבכל שהוא בטלה השליחות ס"ל כתוס' וכרא"ש, דסברתו היא שזה גרע מהמשלח, ולמרות שאם המשלח גופיה היה טועה בכך היה המכר קיים, מ"מ סתמא דמילתא אין טעות ויכול לטעון אית לי ריעותא בשליחותך.

ראיה ד'. התוס' (קי' מב: בד"ה אמאי) והתוס' רא"ש (שם בד"ה כי) ס"ל שהטעם שאין שלד"ע הוא משום הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים, ולכך כתבו שדין אין שלד"ע שייך רק כשהשליח מזיד בשליחותו.

והריטב"א (בסוד"ה שאני) פליג עלייהו, והקשה: "דאפי' בשוגג שייך האי טעמא (דברי הרב כו') דאנן אמרי' אילו ידע האי שליח דהקדש הוא לא הו"ל שליח כי דברי הרב שומעים והו"ל שליח בטעות ובטל שליחותו וחשוב עושה מעשה מעצמו בשוגג".

והתוס' פליגי כי ס"ל דמכיון ששלחו לכך ועשה בעבורו הו"ל שליח מעלייתא, ואע"פ שיש פגם בשליחות. ולא אכפת לנו מזה שהמינוי הוא בעייתי.

א"כ התוס' ס"ל שכשם שאדם מתחייב בפעולתו עם עושה אותה ע"י מקל כך גם הוא מתחייב עם עושה אותה ע"י שליח, אלא שמכיון שיש לשליח דעת אחרת לכך הוצרכנו ללימוד מיוחד שבמקרה והשליח מתעלם מהדעת האחרת ועושה על דעת עצמו זה חשוב כמקלו. ולכן אין לשליח בעלות כלל על השליחות, אלא הוא רק מממש את רצון משלוח שהמכר יתקיים על ידו.

ראיה ה'. התוס' והרא"ש ס"ל שזכין לאדם שלא בפניו מועיל משום שליחות^[51]. ואכן זה אתי שפיר לשיטתם, שהמשלח רוצה את הקניין הזה והשליח מממשו, אך אין לשליח שום סמכות ובעלות^[52].

ראיה ו'. איתא בב"מ עא: נכרי שלוה מעות מישראל וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל אחר וא"ל תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו מותר, ואם העמידו אצל ישראל אסור. ואמרי' בגמ' שרק מדרבנן אסור.

והקשו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה בשלמא): "תימה אמאי לא הוי רבית גמור כשהעמידו אצל ישראל וכו' שהרי נעשה ישראל שני שלוחו של ראשון לקבל חובו מיד הנכרי. וי"ל דאפי' שיוכל (ישראל) לזכות לחבירו במציאה, הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו וכו' השתא מיהא שהנכרי אינו מפקירן (את מעות החוב) אלא בא לזכות מעות למלוה ע"י זה הלוה אין לו כח לזכות שאם כן היה ישראל המקבל שלוחו של נכרי לזכות במעותיו של ישראל ואין שליחות לנכרי וכו'".

אולם הריטב"א (בד"ה בשלמא) חולק עליהם בב' דברים. וז"ל: "שורת הדין דסיפא מותר דכיון דאין שליחות לגוי כשנתן הגוי מעות של ישראל המלוה לישראל הלוה אינו נעשה שלוחו של ישראל וכו' ומיהו אמרו רבנן שיהא שליחות לגוי לחומרא וכו' וחומרא זו אמר רבינו דחומרא בטעמא היא כי חששו חכמים שזימנין שיתן הגוי לישראל זה האחרון שיזכה בהם לגמרי בשביל ישראל הא' לא מפני שליחותו בלבד שא"ל תנם לו, אלא אפי' בלא"ה נמי שפורע לבעל חובו וסומך ובוטח על ישראל המלוה שיקבל בפרעונו וכו' ובודאי דגוי שזיכה מעות לישראל ע"י ישראל זכה בהן אותו ישראל, דכי אמרי' דגוי לית ליה זכיה היינו שאין לו יד לזכות הוא בשביל ישראל או שאין ישראל זוכה לגוי, אבל ודאי מזכה הוא לישראל ע"י ישראל כו'".

הרי שהתוס' והתוס' רא"ש חולקים על הריטב"א בב' דברים:

א. לתוס' ולרא"ש היה פשוט בקושייתם שהישראל הב' יכול להיות שליח של הא', ואף בתירוצם הם לא סתרו את זה, אלא רק כתבו שאף אם הוא שלוחו, מ"מ לא מצי לזכות לו. ואילו לריטב"א אין שום הו"א לומר שהישראל יהיה שלוחו של הא', והוא לא העלה אפשרות זאת לא בקושיא ולא בתירוץ.

ב. לתוס' ולרא"ש מכיון שאין שליחות לגוי לכך אין הגוי יכול לזכות לישראל ע"י ישראל. ואילו לריטב"א פשוט שהגוי יכול לעשות זאת.

ונר' שהמח' הא' היא, שלריטב"א מכיון שאין השיראל מינה בהדיא את הישראל הב' לכך אין הוא נעשה שלוחו, דבעי' מינוי מפורש בשביל להיות שליחו. ואילו לתוס' ולרא"ש אע"ג שאין שום מינוי, מ"מ מכיון שכך רצון משלחו לכך נעשה שליח.

והמח' הב' היא, שלתוס' זכיה היא מטעם שליחות ומכיון דאמרי' שגוי לא בכלל שליחוות ה"ה שאינו בכלל זכייה, ואין הוא יכול לממש את רצון ישראל ולזכות לו.

אך הריטב"א דס"ל דזכיה אינה מטעם שליחות לכך אע"ג שאין הגוי בכלל שליחות ואינו יכול להיות בע"ד (ע"י מינוי שליחות), מ"מ היכא דא"צ שהגוי יהיה בע"ד כגון כאן שגם המקנה וגם הקונה הם ישראל, לכן יכול הגוי להקנות לישראל ע"י ישראל, ודו"ק.

ראיה ז'. בגיטין בדף סו. אמרי' שהאו' כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי אזי השומעים יכתבו ויתנו את הגט. וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה כל): "אע"פ דאמרי' בפ' אין וכו' ומוקי לה באו' כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום לאו משום דכי אמר הכי שליחותיה עביד דבתרומה בעי' שליחות, אלא לעניין מודר הנאה דווקא לא חשיב שליחות שיחשב בכך כמהנה ליה כיון שלא ציוה לו לעצמו. או שמא יש לחלק דהכא לא קאמר כל הרוצה לכתוב אלא כל השומע דייחד יחדיה למי ששומע קולו".

הרי דס"ל שלמרות שלא אמר בל' ציווי, מ"מ הו"ל מינוי מעלייתא, ודלא כדכתב הרמב"ן (שם בד"ה הא דתנן מי) שהחיסרון כאן שהוא רק כנותן רשות. אלא שלתירוץ הא' הו"ל שליחות מעלייתא דהא גילה רצונו, ואילו לתירוץ הב' מכיון שגילה שאין רצונו ע"י כו"ע, אלא רק ביד השומע אזי כיון שלא אמר להדיא פלוני א"כ אין גילוי דעת שרצונו לפלוני.

ראיה ח'. ובקי' בדף יז. אמר ר"ז דהטעם דבית שמאי בעו דינר בשביל להתקדש הוא משום שאישה מקפדת על עצמה להתקדש בדינר, ואמרי' בגמ' שזה דוקא בנתקדשה בלילה או ע"י שליח.

וכתבו התוס' (בסוד"ה שכן): "דשויה שליח דאז כולן שוות דבפח' מדינר אינה מתקדשת ואז אינה יוצאת מכלל שאר נשים דהן יודעות שלא יתנו לשליח אלא כמו לשאר נשים".

הרי דלא ס"ל שמכיון שמינתה שליח סתם הו"ל כאו' בדינר, אלא נר' דטעמא משום דמסתמא נתרצית בדינר. ואכן התוס' רא"ש (שם בד"ה כי קאמינא) הוסיף: "כיון שיודעת שיתנו לשליח כמו שרגילות ליתן לשאר נשים אמרי' דבוודאי מתרצית בכך".

ראיה ט'. בגיטין בדף לב. תנן השולח גט לאשתו והגיע (פגש) בשליח וא"ל גט שנתתי לך בטל הוא ה"ז בטל. ואמרי' עליה בגמ' הגיעו לא קתני אלא הגיע ואפי' ממילא ולא אמרי' לציעורה הוא דקא מיכוון.

וכתבו התוס' (בד"ה ולא) והתוס' רא"ש (בד"ה והגיע): "וא"ת פשיטא שהוא בטל והוא עומד וצווח, י"ל דהו"א כיון שאינו מביא עדים על כך אינו רוצה לבטלו, א"נ הוה חיישי' דלמא לציעורה קא מכיון קמ"ל דלא חיישי'".

הרי שאין אומרים שמכיון שאמר לבטל את השליחות אזי תתבטל השליחות שלא הולכים אחר המילות של המינוי אלא אחר רצון המשלח. ולכך (לב' התירוצים) אם באמת יודעים שכוונתו לציעורה אין מבטלים את שליחותו.

ראיה י'. ובקי' בדף מא. תנן האו' לשלוחו צא ותרום אם אינו יודע את דעת בעה"ב תורם בבינונית פיחת י' או הוסיף י' (עין רעה או יפה) תרומתו תרומה. ואמרי' עליה בגמ' (כתובות ק.) שהטעם הוא מכיון שיש התורמים בעין יפה ויש התורמים בעין רעה ויש לומר להכי אמדתיך.

וז"ל התוס' (קי' שם בסוד"ה פיחת): "הכא דיש הרבה בני אדם דדרכן לתרום בעין יפה מצי למימר ליה להכי אמדתיך וביטלת דעתך אצל דעתי למה שאמדתיך". הרי שאין התוס' סוברים שהכוונה בלהכי אמדתיך היא שמכיון ששלחו סתם הו"ל כאילו אמר ליה בזאת יכול אתה לתרום (וכמש"כ הריטב"א, בד"ה פיחתו). אלא ס"ל שהכוונה שהמשלח תלה את רצונו ברצון (ובמעשה) השליח.

ראיה יא'. ובמעילה בדף כ. תנן השליח שלא עשה שליחותו השליח מעל, כיצד א"ל תן בשר לאורחים ונתן להם כבד השליח מעל. וכתבו התוס' (בד"ה א"ל): "שליח מעל שהרי לא עשה שליחותו של בעה"ב שציווה לו".

ויש לדקדק למה התוס' הוסיפו לכתוב 'שציווה לו'. ונ"ל שבאו לאפוקי ממה שפרש"י (בד"ה לא עשה) שכתב: "לא עשה שליחותו אלא שינה ממה שא"ל בעה"ב השליח מעל". דהיינו החיסרון הוא שלא התקיימו מילות המינוי אלא היה שינוי. אך התוס' ס"ל דלא סגי בהכי, אלא החיסרון הוא שמכיון שציווה להם בהדיא בשר הרי גילה דעתו שניחא לו בזה ולא בכבד והרי עבר על רצונו שציווה לו (דהיינו צריך שיהיה ריעותא למשלח).

ראיה יב'. ושם (כ:) אמרי' מאן תנא דכל מילתא דמימלך עלה שליח ב' מילי הויין אר"ל דלא כר"ע כו' אביי אמר אפי' תימא ר"ע מי לא בעי לאימלוכי. ופרש"י (בד"ה אפי' תימא): "וכיון דלא אימליך משום הכי מעל השליח דכמי שנתן להם מדעתו דמי". אך התוס' (בד"ה אביי) כתבו: "פי' כיון שלא נמלך והביא כבד שלא צוה שינה מדעת בעה"ב".

דהיינו רש"י מפרש דכיון שאין הכרח מהמילות א"כ אין כאן מינוי למעשהו אלא מדנפשיה הוא דעבד, ואילו התוס' מפרשים דכיון דבעי לאימלוכי דעת בעה"ב שימלך איתו, וא"כ נמצא שהעביר על דעתו.

ראיה יג'. בגיטין בדף סו: אריב"א שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אמר לב' כתבו ותנו גט לאשתי ואמרו לסופר וכתב וחתמו הן מהו, שלח להו תצא והדבר צריך תלמוד. ואקשי' מאי הדבר צריך תלמוד אילימא משום דהו"ל מילי ומספקא ליה אי מילי מימסרן לשליח או לא, ודחי' ליה ושני' קא מבעיא ליה כתובו כתב יד הוא או כתב הגט וכשר, והאמר שמואל אמר רבי הל' כר"י דאמר מילי לא מימסרן לשליח, ושני' ליה.

וכתב התוס' רא"ש (בד"ה אילימא): "אילימא מילי אי מימסרן לשליח, כלו' בכתב הגט לא נסתפק דאפי' קפיד נמי אכתב מילי מימסרן לשליח והוי גט כשר". הרי דאי מילי מיסרן לשליח ניתן לשליח למנות שליח אף אם המשלח מקפיד.

ועוד כתב (שם בד"ה כתב הגט): "כתב הגט נעשה כאו' אמרו כו' והא דקאמר ר"י מילי לא מימסרן לשליח היינו על החתימה שצוה להם או אם אמר בפי' כתבו וחתמו". דהיינו מאן דס"ל דמילי לא מימסרן לשליח היינו רק לגבי מה שצוה בפירוש, וממילא מאן דס"ל דמילי מימסרן לשליח יכול אף למה שצוה בפי'.

וקצת ק' לי למה הוא תלה את זה במח' אי מילי מימסרן לשליח לבין אם ניתן למנות שליח כשהמשלח קפיד שלא ימונה [ואכן הגמ' (שם) פסקה דמילי לא מימסרן לשליח, וכ"כ התוס' רא"ש (לעיל כט. בד"ה ר"ג או'), ע"ש].

ואפשר דס"ל שהספק אי מילי מימסרן לשליח או לא, הוא האם מילות המינוי של השליח ניתנו לשליח. דהיינו האם בזה שנתן לו לעשות מעשה פלוני נתן לו ג"כ את המינוי למעשה פלוני או לא, ויל"ע בזה.

ומ"מ לפ"ז אתי שפיר לשיטתו, דבאמת לכו"ע המשלח הוא הבע"ד והשליח הוא רק המבצע. אלא המח' היא ברצון המשלח (מעין המח' אי מראה מקום או קפיד), ודלא כמש"כ בשיטת הריטב"א למעלה.

הערות שוליים

ב. בעלות השליח

כפי שהתבאר דעת התוס' והרא"ש שאין מינוי השליחות כמכר, אלא המינוי רק מגלה את דעתו ורצונו של המשלח. והיינו משום שהם סוברים שאין השליח בע"ד על דבר שליחותו, אלא הוא רק מבצע את רצונו של המשלח והוי כמקלו, וכפי שהתבאר.

ראיה יד'. בקי' בדף יט. א"ר אר"נ או' אדם לביתו הקטנה צאי וקבלי קידושייך. וכתב הרא"ש (פ"א סימן טו): "נ"ל דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעושה שליחות לזכות לאחר בשליחותו, אבל לזכות באחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאיתרבאי שליח בגט בתרומה ובפסח וכו' והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו, אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קיבל אביה קי' בשבילה דקטן אית ליה זכיה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה".

ולכאו' ק' אם בכל דוכתא דילפי' שליחות כתיב איש מנלן ללמוד שליח לקטן במציאות כל דהיא. ונר' דכוונתו כדכתב התוס' רא"ש (שם בסוד"ה או'): "אלא קמ"ל ר"נ שאותו כח וזכות שזיכתה לו תורה בקידושי ביתו יכול ליתנו לקדש עצמה מדעתה". דהיינו לאב יש כח לקדש את ביתו שהוא שליח שמינתו תורה וכדנחזי בע"ה.

וכיון דילפי' מדין שליחות דלא בעי' שהאדם גופה יעשה את המעשה, א"כ בהקנאת האשה את גופה שאין כאן מעשה ממשי, א"כ כיון שהאב גילה את דעתו שנח לו בזאת השליחות אזי הקטנה שלא צריכה מעשה יכולה להיות שליחה אע"פ שבאמת אין היא עושה כלום בשליחתה, שקבלת הממון היא מדין זכיה כדעת אחרת מקנה. הרי שאין השליח בעל דבר על שליחותו, אלא הוא רק מממש את רצון המשלח.

ראיה טו'. בכתובות בדף צט: ר"ח ורבר"ה שאלו את ר"נ, אמר לא' מאי, א"ל אמר לא' ואף לב', וא"ל ואע"ג דטעה שליח, וא"ל ר"נ דטעה שליח לא קאמינא, וא"ל והא מר הוא דאמר אין אונאה לקרקעות, ושני להו דשאני הכא דמצי אמר לתקוני שדרתיך.

וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה א"ל): "אע"ג דטעה שליח, פי' הואיל וס"ל דהיכא דלא פריש דבריו הטיל דעתו על השליח לעשות כרצונו דהכי אמרת לעיל לא' ואפי' למאה הכי נמי לימא אף בטעותו נתרצה ללכת אחר דעתו, וקאמר להו טעה שליח לא קאמינא דבטעותו לא מסיק אדעתיה להטיל עליו".

דהיינו הטעם דאמרי' לא' ואפי' למאה הוא משום דאמרי' רצון המשלח הוא במעשה השליח, וקמ"ל ר"נ שבטעות אין הוא מטיל את רצונו למעשהו. ואין הטעם כאן משום שהשליח הוא הבע"ד (וכדעת הריטב"א, בד"ה א"ל). שבאמת אין השליח הבע"ד, אלא שהולכים אחר רצון ודעת המשלח שהוא הבע"ד, והשליח הוא רק המבצע.

ראיה טז'. בקי' בדף נב. אמר רב ש"מ ממתניתין כו' אישה נעשית שליח לחבירתה ואפי' במקום שנעשית לה צרה.

ופרש"י (בד"ה ואפי' במקום): "ואע"פ שבכל עדות שהאשה כשרה לה אין הצרה נאמנת שליחותה מיהא כיון דעבדא עבדאה וכו'", וכ"כ הר"ן (כב: בדפי הרי"ף בד"ה ש"מ).

והקשה הרא"ש (פ"ב סימן כו): "ואין זה שם חידוש כיון שעשאתה שליח והיא נתרצית להיות שלוחה למה לא תהיה שלוחה אע"פ שנעשית לה צרה".

ולכך פירש הרא"ש: "ור' יצחק וכו' פי' כשקבלה סתם אמרו לה קבלי בשביל כולנו והיא לא אמרה כן אקבל גם בשבילכם אלא שתקה וקבלה סתם, וקמ"ל כיון דכיון שקבלה בסתם מסתמא בשביל כולם קיבלה ואע"פ שנעשו לה צרות כו'". ונר' שגם כוונת התוס' (קי' נב. בד"ה ואפי') כן, ע"ש.

א"כ פשוט לרא"ש שאין שום שייכות בין נאמנות לעשיית שליחות, ובאמת לשיטתם זה ברור. שכן לדבריהם המשלח הוא זה שעושה את הגמרות הדעת של הקניין, והשליח רק עושה את המעשה, ומכיון שעשה את המעשה הרי שלא שייך עניין נאמנות כאן^[53].

ראיה יז'. וכתבו עוד התוס' (שם בד"ה ה"ג בכל הספרים) והתוס' רא"ש (שם בד"ה ה"ג רש"י): "ולפי' הקונ' (שפירש שהקושיא לר"נ היא ממתני' דתנן שאין אונאה לקרקעות, וגריס והאמר מר, ולא והא מר הוא דאמר) ק' כו' במאי הוו טעו ר"ח רבה דלא מפלגי בין שליח לבעה"ב הלא כל עיקר שאלתם בתחילה אע"ג דטעה שליח לא תמה אלא בשליח משום דאיכא למימר לתיקוני שדרתיך (והם ביארו את הסוגיא אחרת)".

והתוס' לא ס"ל לחלק בין טעות שבה אף לבעה"ב המכר בטל לבין טעות שבה לבעה"ב המכר קיים. וזאת כי הם לא סוברים שלשליח יש בעלות על השליחות שנבוא לחלק שאף אם אין לו בעלות לטעות, מ"מ לטעות שלבעה"ב המכר קיים לא גריעא כוחו מבעה"ב. אלא ס"ל שהכל מטעם שלא התממש רצון המשלח, הלכך אין חילוק זה.

ראיה יח'. שנינו בכתובות בדף צט: שום היתומים שפחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל וכו'.

וכתב הרא"ש (שם פי"א סימן טז): "ומתוך פרש"י (מהדו"ק, בד"ה שום) משמע דכיון שלגבי אונאת יתומים אמרי' מכרן בטל ה"ה לגבי אונאת לוקח, ולסברא זו גם בשליח הדין כן וכו'. והרב רבינו יונה ז"ל כתב דאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא וכו'".

ע"ש דסברת רש"י שבמקח הנעשה ע"י שליח הוא בטל בכל שהוא בין בנתאנה המשלח ובין בנתאנה הלוקח, והרא"ש חולק וס"ל שרק בנתאנה השליח בטל בכל שהוא, ולא בנתאנה לוקח, וכ"ה דעת הר' יונה (מובא בשטמ"ק, שם בד"ה ותלמידי) והטור (חו"מ קפב, ה).

ונר' דסברת הרא"ש היא שלמרות שהמקח נעשה ע"י שליח, מ"מ הוא חשוב שנעשה בין המשלח לקונה (והשליח רק ידו) ויש כאן את דיני האונאה הרגילים. משא"כ לרש"י השליח הוא הבע"ד והוי מקח בין השליח ללוקח, ולא בין המשלח ללוקח, וא"כ יש כאן גדרים אחרים^[54].

ראיה יט'. ובגיטין בדף כט: אמרי' דשליח שנשלח לתת גט לשליח אחר שהוא יתן לאשה אין הוא יכול למסור את שליחותו לבי"ד שהם יתנו לשליח האחר מכיון ששליח שלא ניתן לגירושין הוא.

וכתב התוס' רא"ש (בד"ה והא שליח): "דשליחות מהיכא אתרבאי מושלח ושלחה כל היכא שהשליח עומד ברשות הבעל שיכול לגרש גם הוא יכול לעשות שליח". ונר' שסברתו היא שמכיון שאין לשליח בעלות על שליחותו לכך אין הוא יכול למנות שליח על שליחותו, אולם במקום שהוא עומד במקום הבעל שייך לומר שהוא מממש את רצון הבעלים.

ראיה כ'. ובגיטין בדף ע: תנן אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס וחזר ואמר אל תכתבו אין דבריו האחרונים כלום, ואמר ר' יוחנן אין כותבים אלא לכשישתפה, ואמרי' דטעמיה משום דמדמי ליה לשוטה.

וכתב התוס' רא"ש (בד"ה ור"י אמר): "ואפי' שתק ולא מיחה נמי דהא מדמי ליה ר"י לשוטה, ותימה לכשישתפה היאך כותבין כיון שהיה שוטה בנתיים כבר נתבטלה השליחות ונדחה דלעניין קרבן חשיב ליה דיחוי וכו' (ותירץ) נהי דלעניין קרבן אינו חוזר ונראה לעניין גט לא הוי דיחוי דכיון דידעי' דעתיה דניחא ליה הוי כאילו עתה עושהו שליח".

וזאת מכיון שהשליח הוא רק כמקלו של המשלח, ולכן מכיון שנשטתה נדחה לגמרי, דהא לא היה לשליח בעלות כל שהיא שנאמר שתשאר הבעלות אף אם נשטתה. אלא מכיון שכעת אין הוא כמקלו הרי שבטלה לה השליחות. אלא שמ"מ נעשה שליח בחזרה דהא לפי התוס' רא"ש שליח לא בעי מינוי^[55].

ראיה כא'. כתב התוס' רא"ש (קי' מא. בד"ה ושלחה): "וא"ת אמאי צריך תרי קראי חד לשליחות הבעל וחד לשליחות האשה, וי"ל דהו"א דבבעל הוא דשייך שליחות שאינו מגרש אלא מדעתו, אבל אשה שמתגרשת בעל כרחה לא אלים מעשה דידה כולי האי שתוכל למנות שליח במקומה".

דהיינו הסברא לחלק בין אם היה נכתב רק שליח של בעל לבין שליח דאשה היא שבבעל בעי' את דעתו בגירושין, אך אצל אשה לא בעי' לדעתה.

אולם עי' בשיטה לא נודע למי (שם בד"ה ושלחה) שכתב שהחילוק הוא שבגירושין המעשה הוא של הבעל, אך אין המעשה נחשב של האשה.

ונר' דהתוס' רא"ש אזיל לשיטתיה שהשליח רק מממש את רצון בהבעלים, ולכך הו"א דדוקא בבעל מכיון שיש משמעות לרצונו לכך מצי משווי שליח, משא"כ באשה. אך השלנ"ל ס"ל שהשליח הואט הבע"ד ולכך הו"א שרק בבעל שהוא הבע"ד מצי משווי שליח ולא אשה.

ולפ"ז נר' שסברת הקדוש מדרוש המובאת במרדכי (קי' סימן תקה) היא דווקא לפי שיטת התוס' רא"ש, ולא כסברת השיטה לא נודע למי.

שהרי ז"ל המרדכי: "פסק הקדוש מדרוש דהעושה שליח לקדש אשה ומסר לו הטבעת לקדש אפי' איתניס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו וכו', ואע"ג דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי משום מסירת הגט הכא נמי הא איכא מסירת טבעת לא דמי דגבי אשה מתגרשת בע"כ ומיד כשיגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו מגורשת הלכך לא הוי מילי שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ כו' אבל שליח של קי' אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת הלכך הו"ל מילי".

דהיינו דווקא בגט שליח עושה שליח, שמכיון שיש לשליח את הגט ויכול לגרש אף בע"כ אין זה מילי, אך בקי' אע"ג שיש לו טבעת, מ"מ אינה מתקדשת אלא מדעתה וא"כ נמצא שאין לשליח אלא מילי.

ונר' שזה דווקא לפי התוס' רא"ש שהשליח מממש את רצון משלחו, לכך שייך לומר שמכיון שאין לשליח שום משמעות לרצונו ודעתו, שהרי זה תלי באשה לכך אין לו אלא מילי. אך לשלנ"ל אפשר שמכיון שיש לשליח טבעת, ויכול לקדשה על ידה לכך הוי מעשה ולא רק מילי, ע"ה ודו"ק.

ראיה כב'. איתא בב"ב (קסט:) ההיא איתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן א"ל מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות.

דהיינו אשה שלחה שליח לקנות לה קרקע, והוא קנה לה שלא באחריות, וא"ל ר"נ שבגלל שהוא עיוות לכן יקנה הקרקע לעצמו שלא באחריות וימכור לאשה באחריות.

הרא"ש (שם סימן כו), הר' ירוחם (מישרים נתיב כח ח"א) והרשב"א (בשו"ת, ח"ב סימן רנה) ס"ל שמדובר שהשליח כשקנה אמר למוכר שהוא קונה בשליחות משלחו, ואע"פ שלכאו' הו"ל שליחות בטעות והיה לנו לבטל את המקח, וכמו דאמרי' בכתובות (צט.) שאם השליח טעה המקח בטל, מ"מ כתב הרשב"א (שם) דלא דמי, ששם השליח טעה וברור לנו שאין כוונת המשלח לטעות, משא"כ אצלנו שהשליח קנה כך בכוונה תחילה ואפשר שבאמת המשלח שלחו לקנות שלא באחריות, וא"כ נמצא שניתן לקיים את המקח, אלא שלא נקנה למשלח (שהשליחות בטלה) אלא נקנה לשליח^[56].

ונר' שמכיון שהרא"ש ס"ל שהשליח אינו בע"ד, אלא רק המבצע של המשלח, א"כ הרי שיש כאן מעשה קניין (של השליח) שניתן לקיימו (ע"י רצון המשלח) ולכן המקח קיים, אלא שא"א לחייב את המשלח ליקח, ולכן יש ליתן לשליח.

אך אם השליח היה בע"ד לא היה אפשר לומר כן, שאם המקח היה קיים אז בהכרח שהוא יתקיים לגמרי, שהרי יש רצון ומעשה קניין של השליח^[57]

ראיה כג'. התוס' (ב"מ י: בד"ה אשה) כתבו: "וא"ת והתנן פ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו, וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו". דהיינו מכיון שקטן אינו בר שליחות לכך אין הוא יכול להיות שליח לד"ע, ואם שלח בידו גחלת פטור משלחו.

אולם הנ"י (ב"מ ה: בדפי הרי"ף בסוד"ה גרסי') חולק עליהם, וכתב: "אמר המחבר ונר' דקטן שאין לו יד כלל כגון שאינו מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד".

וכן דעת הריטב"א (שם בסוד"ה להך) שכתב: "וא"ת והיאך אפשר לומר דהיכא דשליח לאו בר חיובא הוא חייב השולח דהא תנן השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, י"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן הבעירה ברשותם בעניין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השליח עושה אלא גרמא בעלמא כו'"^[58].

ואכן הש"ך (חו"מ סימן קפב סו"ס א) חלק על הנ"י: "לא נהירא לי כלל, דנהי דאינו בר דעת, מ"מ הא קי"ל דאין שליחות לקטן וכו' ותנן בפ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור וכו'". אלא שבזה נחלקו התוס' על הריטב"א והנ"י.

ונר' שטעם מחלוקתם הוא, שלתוס' שליח הוא כמקלו של המשלח שפועל מכחו, ולכן היכא שהתבאר שאינו שליח הרי קמ"ל שאינו נחשב לכחו, וממילא אין להעניש את המשלח בדברי השליח שאין זה מכחו.

ואילו הריטב"א ס"ל שהשליח הוא הבע"ד והיכא שהתבאר שאינו שליח הרי שמוכח בע"ד, אך אכתי אפשר להחשיבו לכחו, וממילא ניתן להענישו על מעשים שנעשו מכחו (לא מטעמא דשליחות), ועי' בנתיה"מ (שם) דס"ל כעין מש"כ^[59].

ראיה כד'. ובב"מ בדף י: רצו להוכיח שחצר משום יד אתרבאי. וז"ל התוס' ר"פ (בד"ה מטעם): "(פי' הקונטרס) מדאצטריך לרבות חצרה דאי סלקא דעתך מטעם שליחות אתרבאי למה לי האי דרשה לרבויי חצרה תיפוק ליה מדכתיב ושלחה דהא אתרבאי שליחות מושלחה וכו' ולא נר' דהא מושלחה לא נפקא לן אלא בר שליחות א"כ אין חצר בכלל דבעי' בר דעת כו' (והוא ביאר את ראיית הגמ' אחרת, וכן התוס' והתוס' רא"ש, בד"ה ואי, ביארו אחרת את הגמ')".

ונר' דסברתו היא ששליח הוא מממש את רצון המשלח, אך חצר מכיון שאינה יכולה לממש את רצונו אין היא יכולה להיות שליח (והאמורא שסבר שהיא שליח ס"ל שמשום שאין לה בחירה לכך חשיב שנעשה הדבר מרצון המשלח).

ראיה כה' – משליחות לדבר עבירה. ולגבי שלד"ע, התוס' בב"מ (י: בד"ה אין) וכ"מ מהתוס' בקי' (לה. בסוד"ה אלא)^[60] ומהתוס' והתוס' רא"ש ביבמות (קא: בד"ה וקראו) ס"ל שיש לימוד מדאו' להא דאין שלד"ע (מ'הוא ההוא' או מב' כתובים).

והתוס' (קי' מב: בד"ה אמאי) והתוס' רא"ש (בד"ה כי) ס"ל דאמרי' אין שלד"ע רק כשהשליח יודע על העבירה, ולא כשהשליח שוגג, ומשום שלא שייך לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אלא רק כשהשליח מזיד.

הרי שדעת התוס' שמהתורה למדנו את הסברא של דברי הרב כו'. ונר' שלמרות שהיא סברא פשוטה, מ"מ בלי הלימוד מהתורה היינו אומרים שהשליח נשאר שליח, אלא שאין העבירה רמיא על המשלח דדברי הרב יש לשמוע, והתורה באה ללמדנו שאין הוא שליח כלל ומעשיו בטלין, ומשום שהמשלח לא סבר שהשליח יעשה את שליחותו (מכיון דדברי הרב כו'), וא"כ לא גמר דעתיה לשליחות. ולכן אם השליח לא יודע מהעבירה הרי שהמשלח בטוח שהשליח יעשה שליחותו.

ואכן בב"מ בדף י: אמרי' דישלד"ע בחצר, ואמר רבינא דהטעם משום שרק לשליח בר חיובא אמרי' דאין שלד"ע, ור"ס אמר דהטעם משום דמכיון שהחצר אינה יכולה שלא לעשות את השליחות לכך אמרי' בזה שישלד"ע. ואסקי' דנפ"מ בינייהו כהן שאמר לישראל לקדש לו גרושה.

וכתבו התוס' (בד"ה דאמר) וכ"כ התוס' רא"ש והתוס' ר"פ: "וא"ת מאי נפ"מ כו' לרבא דאמר בפ' עשרה יוחסין קידש אינו לוקה ובעל לוקה, וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקי' כו' א"נ י"ל דאף לרבא נפ"מ דאי יש שליחות חלין הקי' ואי אין שליחות אין חלין הקי'".

הרי שבתירוץ הב' כתבו שביש שלד"ע השליחות והמעשה בטלים, ובתירוץ הא' כתב התוס' רא"ש (בד"ה מיחייב) וכעי"ז כתבו התוס' שאנץ ותלמיד ר"פ (מובא בשטמ"ק): "ולתרוייהו לשני חיילו הקי' ולא פליגי אלא אי מחייב אי לא כו'"^[61].

ונר' שהטעם שהקי' חלו לפי תירוץ זה הוא משום שהמשלח אמר לאשה להתקדש לו בממון השליח שבכה"ג אף אם הנותן אינו שליח מ"מ חלין הקי'. שרק בשביל אמירת הקי'^[62] בעי' שליחות ולא בשביל מעשה הקי'.

וז"ל הרא"ש (קי' פ"א סימן ו): "הילך מנה והתקדשי לפלוני ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת".

א"כ לדברינו התוס' ס"ל דאיכא לימוד מדאו' לומר דברי הרב כו' המלמדנו שהשליחות בטלה. ואם הסברא דדברי הרב כו' היא לומר שאין השליח עושה מרצון משלחו, הרי שרק לעניין העבירה שייך לומר כן ולא לגבי חלות המעשה, שהרי סוף סוף חזי' שהשליח לא שמע לרב אלא לתלמיד (ורק לגבי העבירה שייך עדיין לומר שמכיון שאינו מוכרח שהשליח יעשה השליחות לכך אין הפשיעה של המשלח אלא של השליח).

אלא ע"כ דס"ל דמכיון דדברי הרב כו' לכך המשלח לא סבר שהשליח יעשה את שליחותו, ואין לו גמירות דעת בעשיית השליחות, ולהכי אינו שלו כלל.

ובסברת רבינא דאין שלד"ע רק היכא דהשליח בר חיובא, דאמרי' עליה שיפטר הישראל שקידש גרושה לכהן.

כתבו התוס' (בד"ה דאמר) והתוס' רא"ש (בד"ה הני): "וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי, וי"ל דכהן מקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עיוור לא תיתן מכשול כשמקדשה לכהן כיון דאי מקדשה לעצמו לא מחייב לא מקרי בר חיובא".

והוסיף התוס' רא"ש: "כיון דכהן הוא חמיר עליו לאו דלא יקח לפי שגרושה אסורה לו וסבור המשלח שלא יעשה שליחותו, אבל ישראל קילא ליה איסור גרושה לכהן ובודאי יעשה שליחותו".

דהיינו אין הטעם בשלד"ע משום שיש עבירה בשליחות, אלא הטעם משום שאין המשלח סבור שהשליח יעשה את שליחותו, שהרי אין לשליח בעלות על שליחותו אלא הוא רק מממש את רצון משלחו, ובשלד"ע אין הוא מממש את רצון המשלח.

עוד מוכח מדבריהם שאף אם השליח עובר על לפני עיוור אין הוא חשוב לשלד"ע (אע"ג שיש עבירה בשליחות). ונר' שטעמם הוא כדכתב התוס' ר"פ (בד"ה להך לישנא): "י"ל דהאי לישנא סבר דבעי' שיהא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה וטעמא לפי שבמסכת קי' ילפי' דאין שלד"ע משחוטי חוץ או מטביחה ומכירה, והתם הוא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה וכו'".

הרי דס"ל שרק אם תכלית השליחות היא העבירה שייך לומר שהמשלח לא סבר שהשליח יעשה את השליחות^[63].

והתוס' הקשו לר"ס מפרש"י בב"ק בדף עט. שהגנב מתחייב במשיכת השומר ואמאי מתחייב והא אי בעי לא עביד, ותירצו: "וי"ל כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב הו"ל כחצר דבע"כ מותיב בה". דהינו לא אמרי' אין שלד"ע בשוגג (וכן סבר הרמב"ן, כאן, שניתן לתרץ, אלא שהוא חלק וסבר שאף בשוגג אמרי' דאין שלד"ע).

ולכאו' ק' למה התוס' הקשו כן רק לר"ס ולא לרבינא (ובאמת הרמב"ן הקשה לשניהם)^[64]. אלא שלרבינא כיון שלא ידע דלישתמיט ברור שיעשה את שליחותו (הרי כל חילוקו הוא אי השליח בר חיובא או לא), אך לר"ס שחילק אי לשליח יש בחירה או לא קשה.

ובקי' בדף מג. אמר רבא שאף למאן דס"ל דישלד"ע מ"מ מודה הוא באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה שהוא חייב, שהרי לא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב.

וכתבו התוס' (בד"ה שלא): "מסופק היה ר"י באו' לשלוחו הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה וכו' והשליח לא ידע דהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא מן ההנאה אם יתחייב המשלח כו' או דלמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרי'".

והתוס' טוך ביאר את הספק, וז"ל: "ומצינו למימר דה"ה רחיצה וסיכה במים ושמן של הקדש, מיהו לא דמי לאכילה ובעילה שהחיוב בשביל האכילה והבעילה שנהנה השליח, אבל ברחיצה וסיכה החיוב הוי בשביל שנתן לו רשות להפסיד ההקדש וכו' ועוד מצינו למימר כו' דלא מרבי' שליחות במעילה אלא כעין שליחות תרומה שאין לתורם שום הנאה וכו'"^[65].

הרי דס"ל שהחסרון הוא משום הנאת השליח, ולא משום שאין למשלח צד הנאה בזה. ולכאו' נר' שסברתן היא דכיון שיש לשליח הנאה, א"כ אין כל עשייתו בשביל המשלח אלא גם לשם הנאתו.

א"כ התוס' והתוס' רא"ש ס"ל שאין לשליח שום צד של בעלות על השליחות, אלא הוא רק האופן של הביצוע של המעשה, והרצון למעשה נעשה ע"י המשלח. ובשלד"ע התורה הפקיעה את השליחות מכיון שאין המשלח סבור שתעשה שליחותו ואין רצון הבעלים לקניין^[66].

ראיה כו'. בדין מצוה לקיים דברי המת. דעת ר"ת (תוס' גיטין יג. בד"ה והא) והרא"ש (כתובות פ"י סימן כב) דאמרי' מצוה לקיים דברי המת רק בממון שהשלישו קודם שמת (אף אם הוא בריא) בידי שליש לשם הציווי, ומשום כך לא זכו היורשים בירושה, וכמש"כ המרדכי (ב"ב סימן תרל).

ונר' דסברתם היא שאין דיבור איש יכול להשפיע כלום ולא ליצור איזה חובה על היורשים, אא"כ הוא מקנה את הממון לשליש בתנאים מסויימים, שאז הממון שייך קניינת למה שהתנה, ואין הבת יכולה למכור את הירושה, בגלל שהיא לא זכתה בה, וכמפורש בתוס' (כתובות סט: בד"ה וכי) ובתוס' רא"ש (שם) דהיכא דשייך מצוה לקיים דברי המת לא מצו היורשים למכור כלל, שהרי הם לא ירשו את אותו ממון^[67].

ואף השטמ"ק (בד"ה וכתב הריב"ש) כתב שהתוס' נחלקו על רש"י, וס"ל שרק ביש תועלת במכירתו (שהקניין יתפס) שייך לומר מצוה לקיים דברי המת.

ונר' שהתוס' והרא"ש הולכים לשיטתם, שבמינוי השליח אין השליח מקבל שום בעלות על ממון השליחות, אלא הוא רק מבצע את דברי הבעלים כיד אריכתא. וממילא לא מצינו שניתן לתת צד של בעלות בממון בלי עשיית קניין, ולכך התוס' והרא"ש פירשו שנעשה כאן קניין בידי השליש.

ראיה כז'. איתא בנדרים בדף עב: בעי ר"ח בעל מהו שיפר בלא שמיעה וכו' ת"ש האו' לאפוטרופוס כל נדרים שנודרת אשתי וכו' הפר והפר לה יכול יהו מופרים תלמוד לומר אשה יקימנו ואשה יפרנו דברי רבי יאשיה, א"ל ר' יונתן מצינו בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו, והא לא שמיע ליה וכו'.

וכתב הרא"ש (בד"ה והא): "והא לא שמיע ליה, ושמיעת האפוטרופוס אינה כשמיעת בעל ואע"פ שעשאו שליח להפר דבמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות".

וביארו הקצוה"ח (סימן קפב ס"ק א) שבדבר שצריך את גוף האדם לא מועיל שליחות כי אף אם נאמר שתהא חשובה עשייתו כעשיית משלחו, מ"מ הרי שאין השליח עשה בגוף המשלח, ע"ש.

א"כ אין השליח נחשב כבעה"ד שנאמר שעשייתו תהא כעשיית משלחו, ויחשב שנעשה הדבר ע"י הבע"ד ובגוף הבע"ד, וכמו שנר' שסוברים רש"י והרי"ד (התבאר לעיל, בשיטת רש"י).

אלא ס"ל לרא"ש שהשליח רק מבצע את רצון הבעלים, ולעולם אין השליח חשוב לבע"ד אלא רק למקל ביצוע^[68].

ראיה כח' – זכות האב בביתו. ובגיטין בדף סד: תנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה, ר"י או' אין ב' ידים זוכות כא' אלא אביה מקבל גיטה בלבד.

וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (שם בד"ה נערה, וכ"כ בקי' בדף מג: בתוד"ה תנן, ובתוס' רא"ש בד"ה נערה): "דה"ה קטנה, והא דנקט נערה להודיעך כחו דר"י וכו' והא דאמרי' בגמ' יד יתירא זכי לה רחמנא היינו יד האב דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרות ולא ניתן לה יד האב לבטל כח ידה, ור"י סבר דבטל כח ידה ונתן לה יד האב (פי': "ור"י סבר להסיר כח ידה ניתן לה יד האב", תוס' רא"ש)".

הרי שרבנן סברי שיד הבת היא העיקרית ולאב ניתן ג"כ יד וקי"ל כוותייהו, ואילו ר"י סבר שלמרות שהיא העיקרית, מ"מ ניתן יד לאב ואין ב' ידים זוכות כא' ומימלא התבטל כח ידה. א"כ ס"ל שאין האב בע"ד על ביתו אלא הוא רק מבצע את רצון הבת ולעולם היא העיקרית.

ובקי' בדף ה. אמרי' שא"א ללמוד שאשה תקנה בכסף מקניין שטר וביאה דמה להנך שכן ישנם בע"כ, וכ"ת כסף נמי בע"כ באמה עבריה באישות מיהא לא אשכחן.

וכתבו התוס' (בד"ה שכן): "פי' בקונ' וכו' כסף באמה עבריה, וק' לר"ת וכו' א"כ מאי קאמר ר"ה לקמיה כסף באישות מיהא לא אשכחן בע"כ הלא האב מקדש ביתו קטנה בכסף בע"כ, ואו' ר"ת כיון דאב במקום ביתו קאי אין זה חשוב בע"כ כיון שהוא מדעתו של אב (אין כוונת התוס' שלא אכפת לנו מדעתה דאזלי' בתר דעת האב, וכמש"כ הריטב"א, אלא הם סוברים שבאמת הולכים אחר דעתה וזה ג"כ דעתה חשוב) וכו' (והם תירצו את הקושיא^[69], ואח"כ כתבו:) ויש מיישבים את פי' הקונ' דוודאי זה חשוב בע"כ מכירה של אמה העברייה שחוב הוא לה ואם היתה בת דעת לא היתה מתרצית, אבל קידושי קטנה לאו חוב הוא לה כמו מכירה וסופה עומדת לינשא אם היתה בת דעת היתה מתרצית ולא חשיב על כרחה [וכתב בגליון התוס' טוך: "אע"פ שפעמים מוסרה למנוול ומוכה שחין, מ"מ אין חוב לה כמו המכירה"]".

הרי דאזלי' בתר דעת האישה ובקי' אמדי' דעתה דניחא לה, ואילו במכירה אמדי' דלא ניחא לה .

ואכן בגיטין בדף כא. אמרי' דשליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לביתו קטנה בעל כרחה. הרי שהאב הוא שליח של ביתו, והתוס' דס"ל שהאב רק מממש את רצון ביתו, היינו משום דס"ל שהשליח רק מממש את רצון המשלח, ואינו הבע"ד^[70].

סיכומא דמילתא

א"כ רש"י ס"ל דלשליח ניתן זכות בחפצא (ע"י המינוי) ולכך יכול הוא לקנות לעצמו ובקנייתו לעצמו נקנה לאדונו (משלחו)^[71]. ואילו הרמב"ן והריטב"א ס"ל דהשליח נעשה בע"ד (ע"י המינוי) על הקניין ויכול הוא לקנות (ישירות) למשלחו. ואילו התוס' והתוס' רא"ש ס"ל דהמשלח הוא פועל את הרצון לקניין והשליח רק מבצע את המעשה למימוש רצונו, אלא שלתוס' רצון המשלח מתברר ע"י השליח, ואילו לתוס' רא"ש הרצון מתברר ע"י המשלח.

דהיינו ההפרש בין השליח לבין מקל הוא שלשליח יש דעת מה שאין למקל. והקמ"ל בזה לפי רש"י, הרמב"ן והריטב"א שהשליח מקבל בעלות על השליחות. ואילו לפי התוס' והתוס' רא"ש הקמ"ל הוא שכשהשליח מתעלם מרצונו האישי ועושה ע"פ רצון משלחו, הרי דהוי כאילו אין לו דעה עצמית והוי כמקלו ממש.

א"כ בכל קניין יש את פעולת רצון הקנאת הדבר ויש את התוצאה של החפץ שעבר בעלות (ע"י מעשה הקניין).

לפי רש"י יש לשליח בעלות על החפצא, וממילא הוא הבעלים על פעולת ההקנאה (רצון) מצד עצמה שהרי אף השליח יוצר לעצמו את היותו בעלים על הפעולה שהחפצא דידיה.

לפי הרמב"ן והריטב"א השליח נותן לשלוחו את הבעלות לפעולה מצד האדם, אך אין הפעולה עצמה שלו.

ואילו לפי התוס' ס"ל שנתן לשליח בעלות על התוצאה (העברת החפץ) מצד עצמה שרצונו של השליח קובע ומברר את העברת החפץ (והרי תוצאת החפץ דידיה).

ואילו התוס' רא"ש ס"ל שהתוצאה היא מצד האדם, שהעברת החפץ שניתן לשליח היא ע"פ בירור המשלח. וע"ה ודו"ק.

הערות שוליים